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关于印发《吐鲁番地区土地储备交易管理办法》和《吐鲁番地区土地交易管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 12:30:17  浏览:8095   来源:法律资料网
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关于印发《吐鲁番地区土地储备交易管理办法》和《吐鲁番地区土地交易管理办法》的通知

新疆维吾尔自治区吐鲁番地区人民政府


关于印发《吐鲁番地区土地储备交易管理办法》和《吐鲁番地区土地交易管理办法》的通知

吐地行〔2010〕59号


各县(市)人民政府、地直有关单位:
  《吐鲁番地区土地储备交易管理办法》、《吐鲁番地区土地交易管理办法》已经地区行署同意,现印发给你们,请遵照执行。



                 二○一○年五月二日


吐鲁番地区土地储备交易管理办法



第一章 总  则
  第一条 为完善土地储备制度,加强土地调控,规范土地市场运行,促进土地节约集约利用,提高建设用地保障能力,根据《国务院办公厅关于土地资产管理的通知》(国发〔2001〕15号)、《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号)、《国土资源部、财政部、中国人民银行关于印发〈土地储备管理办法〉的通知》(国土资发〔2007〕277号)等有关规定,制定本办法。
  第二条 吐鲁番地区行政区范围内的土地储备交易适用本办法。
  第三条 本办法所称土地储备交易,是地区、县(市)人民政府国土资源行政主管部门为实现调控土地市场、促进土地资源的合理利用目标,对土地进行收购(征收、收回)、前期开发、供应,实现土地资产保值增值,合理配置土地资源的行为。
  第四条 吐鲁番地区国土资源储备交易中心(以下简称储备交易中心)是受吐鲁番地区行政公署、吐鲁番市、鄯善县、托克逊县人民政府委托,按照地区行政公署批准的年度土地储备计划,负责实施土地收购、储备及交易工作,接受吐鲁番地区行政公署领导,隶属于吐鲁番地区国土资源局。
  吐鲁番地区土地储备交易工作的具体实施,由地区国土资源储备交易中心承担。
  第五条 土地储备交易坚持“统一规划、统一收购、统一储备、统一供应”的原则,由政府垄断土地一级市场,实行政府专营,任何单位或个人不得收购、储备或交易土地。
       
第二章 计划与管理
  第六条 土地储备实行计划管理。地区、县(市)人民政府发改、规划、国土资源管理、财政及人民银行分支行等部门应根据当地经济和社会发展计划、土地利用总体规划、城市总体规划、土地利用年度计划和土地市场供需状况等共同编制年度土地储备计划,报地区行政公署、县(市)人民政府批准。
  第七条 国土资源储备交易中心应依照法律、法规,并按本办法的规定对依法征收、收回、收购的土地进行开发利用,集体所有土地需要储备必须依法办理征收手续,土地收购储备应依法办理土地权属变更登记手续。
  第八条 地区、县(市)计划、建设、规划、财政、房产、国土等管理部门应按照各自职责、协助好土地储备的相关工作。
  
第三章 土地储备的范围和程序
  第九条 下列土地可以纳入土地储备范围:
  (一)国有土地使用者未按照土地使用权出让合同规定支付土地使用权出让金或未按合同约定期限进行开发,被依法收回的土地;
  (二)出让国有土地使用年限届满,土地使用者未申请续期或申请续期未获批准,被依法收回的土地;
  (三)因单位搬迁、解散、撤销、产业结构调整等原因停止使用原划拨的国有土地;
(四)因企业破产、搬迁等原因停止使用原出让的国有土地;
  (五)原划拨土地改变用途为商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性项目的土地;
  (六)已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地和由未利用地变更新增的建设用地;
  (七)因实施城市规划和土地调整,地区、县(市)人民政府指令收购的土地;
  (八)交易价格明显低于市场价格,政府优先购买的土地;
  (九)以出让方式取得土地使用权后无力继续开发和不具备转让条件的土地;
(十)土地使用权人申请国土资源储备交易中心收购的土地;
(十一)闲置期限满两年的国有建设土地;
  (十二)其他需要进行收购储备的国有土地。
  第十条 土地收购储备程序:
(一)资料收集。符合本办法收购条件的国有土地,土地使用权人应向国土资源储备交易中心提交下列资料:
  1、土地收购申请书
  2、法人资格证明书
  3、授权委托书;
  4、营业执照;
  5、土地使用权证及附图;
  6、房屋所有权证及产籍平面图;
  7、其他需要提交的资料。
(二)权属核查。国土资源储备交易中心对申请人提供的土地和地上建筑物面积、四至范围、土地用途等情况进行实地调查核实。
(三)征询意见。国土资源储备交易中心根据申请和实际调查的情况,向规划行政主管部门征询规划意见。
(四)费用测算。国土资源储备交易中心根据调查及征询意见结果,会同有关部门进行土地收购费用测算评估;实行土地置换的要进行相应的土地费用测算。
 (五)方案报批。国土资源储备交易中心根据土地权属调查、收购费用测算的结果及规划行政主管部门的意见,拟定土地收购的具体方案,经国土资源行政主管部门审核,并报地区行政公署、县(市)人民政府批准后实施。
  (六)签订合同。收购方案经批准后,由国土资源储备交易中心与原土地使用权人签订《国有土地使用权收购合同》。
  (七)收购补偿。国土资源储备交易中心根据《国有土地使用权收购合同》约定的金额、期限和方式,向原土地使用权人支付土地收购费用;实行土地置换的,进行土地置换的差价结算。
 (八)权属变更。国土资源储备交易中心根据《国有土地使用权收购合同》约定支付收购费用后,原土地使用权人与国土资源储备交易中心共同向县(市)国土资源管理部门申请办理土地变更登记,并向县(市)房产管理部门依法申请房产灭籍。
(九)交付土地。根据合同约定的期限和方式,原土地使用权人向国土资源储备交易中心交付被收购的土地和附着物,被收购的土地使用权经交付,即纳入储备。
第十一条 《国有土地使用权收购合同》应包括以下内容:
(一)收购土地的位置、面积、用途及权属依据;
(二)土地收购补偿费用及其支付方式和期限;
(三)交付土地的期限和方式;
(四)双方约定的其他权利和义务;
(五)违约责任;
(六)纠纷的处理。
  第十二条 《国有土地使用权收购合同》已经签订,即产生法律效力,双方当事人必须全面履行合同约定的各项义务。收购以出让方式取得的土地,应当报经人民政府批准,依法解除原出让合同后,方可收回其土地使用权。
  第十三条 土地收购补偿费一般按收购土地的开发成本计算,出让的土地使用权补偿费还应包括对土地使用权已支付的土地出让金的补偿,但应扣除原土地使用权人已实际使用期间应付出的土地出让金部分。
  第十四条 土地收购补偿可通过以下方式确定:
  1、依据当地政府确定的基准地价和国家有关规定进行评估,并经当地国土资源管理部门依法确定。
  2、按土地用途的征地成本加开发费中间价确定。
  3、以土地置换方式进行储备的,按前两款方式分别确定置换土地收购补偿费,由国土资源储备交易中心与原土地使用权人结算差价。
  
第四章 储备土地前期开发利用
  第十五条 国土资源储备交易中心可以下列方式对收购储备的土地进行土地前期开发和利用:
  (一)前期开发。国土资源储备交易中心须完成储备土地的地上建筑物及附着物的拆迁、土地平整等工作。
  (二)土地利用。储备土地在未处置前,经国土资源行政主管部门和规划行政主管部门批准后,可临时改变土地用途使用。
  第十六条 储备土地需要处置的,在处置前其每宗土地的用途、年限、规划条件及处置方案,由国土资源行政主管部门会同发改、规划等部门共同拟定,报经地区行政公署或县(市)人民政府批准后,由地区国土资源储备交易中心组织实施。
  
第五章 土地储备的交易
  第十七条 土地交易实行计划管理。地区、县(市)人民政府、发改、规划、国土资源管理等部门应根据城市总体规划、土地利用年度计划和土地市场供需状况等共同编制年度土地交易计划,报地区行政公署、县(市)人民政府批准。
  第十八条 吐鲁番地区土地供应除国家大型能源、交通、水利等基础设施用地外,其他用地均按照土地交易计划由地区国土资源储备交易中心从土地储备中供应。
  第十九条 地区国土资源储备交易中心对储备土地的供应要坚持公平、公正、公开的原则。
  第二十条 储备土地的供应要大力推行有偿使用,严格按照《划拨用地目录》控制划拨用地范围,《划拨用地目录》以外的用地要严格按照《招标拍卖挂牌国有建设用地使用权规定》要求供应土地。
  第二十一条 储备土地的供应要严格控制建设用地供应规模,提高土地利用效率,推进土地节约集约利用,坚持科学合理配置土地资源。

第六章 储备资金运作管理
  第二十二条 土地储备资金收支管理严格执行《土地储备资金财务管理暂行办法》(财综〔2007〕17号)的规定。
  第二十三条 土地储备资金的来源:
  1、地、县(市)二级财政根据收购项目按比例借款。
  2、金融机构贷款。
  3、社会融资补充。
  第二十四条 土地储备供应后所得资金应首先偿付土地收储资金、利息、前期开发费用和国土资源管理部门的管理费用等,剩余资金70%上缴财政,30%留作下一期土地储备的收储基金。
  第二十五条 土地储备、开发、出让过程中实际支出的费用列入经营成本,经营成本由财政局、国土资源局审定。
  第二十六条 国土资源储备交易中心经费另行下文执行。
  第二十七条 同级财政、审计等部门应对土地储备资金的运作进行监督检查。
  
第七章 法律责任
  第二十八条 国土资源储备交易中心未按本办法规定支付给土地收购补偿费的,原土地使用权人有权解除收购合同,国土资源储备交易中心已支付给原土地使用权人的定金不得索回。
  第二十九条 原土地使用权人未按本办法规定交付土地的,国土资源储备交易中心有权要求原土地使用权人改正并继续履行合同。原土地使用权人逾期不履行的,由国土资源部门责令交出土地或者由国土资源部门依法申请人民法院强制执行。同时,要求原土地使用权人赔偿相应的经济损失。
  第三十条 土地储备工作人员玩忽职守、滥用职权、利用职务之便索取或收受他人财物的,视情节轻重,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十二条 本办法由吐鲁番地区国土资源局负责解释。
  第三十一条 本办法自发布之日起实行。





吐鲁番地区土地交易管理办法



第一章 总 则
  第一条 为加强国有土地市场管理,规范市场交易行为,维护土地所有者和使用者的合法权益,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》及国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等有关法律、法规、规章规定,结合本地区实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用本地区行政区域内的土地交易。
  本办法所称土地交易是指国有土地使用权的出让、原划拨土地使用权转让、出让土地使用权首次转让,以及法律、法规、规章允许的集体所有建设用地使用权的交易。
  土地交易涉及房产转移的,房产转移按有关房产交易的法律、法规、规章办理。
  第三条 吐鲁番地区国土资源局负责全地区土地交易的监督管理工作;财政部门负责国有土地使用权收入的征收、使用和管理;其他有关部门按照各自职责,做好土地交易的相关管理工作。
  第四条 建立健全土地公开交易制度,所有土地交易应当在土地储备交易中心交易平台进行。国土资源部门委托具有土地使用权招标拍卖挂牌资质的土地交易中介机构,具体承担土地交易事务。
  第五条 国土资源部门根据经济社会发展计划、国家产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况,编制国有土地使用权出让计划和年度土地供应计划,报经行署及县(市)人民政府批准后组织实施。
  国土资源部门应当定期将经批准的国有土地使用权出让计划和年度土地供应计划、更新的城镇国有土地基准地价、土地使用权出让转让及成交结果等信息在指定场所公示,并通过报纸、互联网向社会公布。
  第六条 土地交易应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。依法进行的土地交易活动,任何单位和个人不得干预。

第二章 土地交易范围
  第七条 下列土地交易,应当在储备交易中心公开进行:
  (一)商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性项目用地的土地使用权出让;
  (二)政府储备土地的出让;
  (三)原行政划拨土地使用权的转让;
  (四)为实现抵押权进行的土地使用权的转让;
  (五)以出让方式取得的土地使用权的首次转让;
  (六)法律、法规允许的集体所有建设用地使用权的交易;
  (七)依法应当进入土地交易场所进行的其他土地交易。
第八条 有下列情形之一的,国有土地使用权不得交易:
  (一)土地权属不清或有争议的;
  (二)未依法领取国有土地使用权证书的;
  (三)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制土地权利的;
  (四)政府决定收回土地使用权的;
  (五)未解除抵押关系且未取得抵押权人同意的;
  (六)共有土地使用权未经共有人书面同意的;
  (七)未按土地出让合同约定进行投资开发,完成开发投资额不足总额25%的,属于成片开发土地的,未形成工业用地或者其他建设用地条件的;
  (八)依法不得转让的其他情形。
  第九条 土地储备交易中心办理土地交易业务,必须按审批权限报批。

第三章 土地使用权交易
  第十条 土地交易可以采用拍卖、招标、挂牌、协议方式进行。
  国有土地使用权出让,国有资产范围内的国有土地使用权转让、作价入股,一般应当按照拍卖、招标、挂牌、协议的顺序选择交易方式。
  第十一条 新增建设用地和政府储备土地中的经营性用地必须以公开招标、拍卖或挂牌方式出让。
  第十二条 国有土地使用权出让计划公布后,同一地块只有一个意向用地者的,可以采取协议方式出让。但商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地除外。
  第十三条 土地交易活动中,拍卖、招标、挂牌方式出让国有土地使用权的组织形式和具体程序,按照国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》执行。
  第十四条 土地交易双方凭出让合同和交易凭证,付清政府土地收益等全部价款后到国土资源、房产管理、国有资产监管部门和其他有关部门办理相关变更登记手续,各有关部门应当依法办理。
  第十五条 土地交易收费标准,由物价、财政部门按照国家和自治区有关规定核定,并在土地储备交易中心公布。

第四章 监督管理
  第十六条 监察和国土资源部门应当设立检举或投诉电话、信箱和电子邮箱,接受社会对土地交易违法违纪行为的检举、投诉。
  第十七条 土地储备交易中心应当将土地交易规则、运作程序、服务承诺、工作人员守则、收费依据和标准等在显要位置公示,接受社会监督。
  第十八条 违反本办法规定的土地交易行为,由国土资源部门按照有关法律、法规、规章规定予以处罚,有关部门不得为其办理有关审批、登记手续。
  第十九条 发生土地交易纠纷,交易各方当事人可协商解决,也可提请仲裁机构仲裁或依法向人民法院起诉。
  第二十条 凡有下列情形之一的,交易行为无效,有关部门不得办理土地及房屋的产权变更登记手续:
  (一)应当进入土地储备交易中心交易,而未进入招标投标中心交易的;
  (二)应当公开交易,而未公开交易的;
  (三)应当采用拍卖、招标、挂牌方式,而未采用的;
  (四)投标人或者竞买人互相串通压价的;
  (五)非法处置国有土地使用权的,中介机构擅自处置国有土地使用权的;
  (六)法律、法规、规章规定属于交易无效的其他情形。
  有前款所列情形之一的,有关部门仍为其办理产权变更登记手续的,由监察机关依法对有关单位负责人和直接责任人给予行政处分;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
  第二十一条 土地使用权人未经批准多占土地、未达到转让条件擅自转让、未经批准擅自改变土地利用现状、不按规定及时办理土地使用权登记的,依法追究相应法律责任。
  第二十二条 在土地交易中,出让人未按约定交付标的物的,应当承担违约责任,受让人有权解除交易合同,并可请求违约赔偿。
  在土地交易中,受让人反悔,拒绝签订成交确认书,或者未按照约定支付地价款,或者通过提供虚假文件隐瞒事实中标或竞得的,视为违约,依法承担违约责任;给当事人造成损失的,依法承担赔偿责任。
  第二十三条 在土地交易过程中有关中介机构提供虚假资料或者结论的,视情节轻重,依法追究相关责任。
  第二十四条 国土资源及其他行政机关工作人员、土地储备交易中心工作人员在土地交易过程中接受贿赂、徇私舞弊、泄露秘密、玩忽职守的,由监察机关或者有关主管部门依法查处。构成犯罪的,由司法机关依法追究责任。造成当事人损失的,依法承担赔偿责任。
  第二十五条 任何单位和个人均不得减免和挤占、挪用土地出让金、租金等土地收益。对于低价出让、租赁土地,随意减免地价,挤占挪用土地收益,造成国有土地资产流失的,要依法追究责任。

五章 附  则
  第二十六条 法律、法规、规章和上级其他规范性文件对土地交易另有规定的,从其规定。
  第二十七条 本办法中的具体应用问题由地区国土资源局负责解释。





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转化型抢劫罪的认定、法律适用以及立法完善


广东省江门市新会区人民法院 张开清


1998年3月30日凌晨,李某持铁水管等作案工具,撬开窗枝爬入一间小卖部盗窃。但刚进入店内就被店主聂某发现,李某即用铁水管敲击聂某的头部,然后逃离现场。经法医鉴定,李某所受的损伤属轻伤。在案件的审理过程中,对李某犯罪行为的定性有两种不同意见,一种意见认为李某的行为构成故意伤害罪,另一种意见则认为李某的行为构成抢劫罪。从本案定性的分歧,反映出审判实践中对转化型抢劫罪存在着截然不同的认识。本文拟就转化型抢劫罪的认定和法律适用问题以及立法完善作一些粗浅探讨。
一、转化型抢劫罪的类型
我国刑法第二百六十七条第二款规定,“携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”;第二百六十九条规定,“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。可见,转化型抢劫罪分两类:第一类是携带凶器抢夺转化而成的,第二类是犯盗窃、诈骗、抢夺罪后出于某种目的继续实施特定行为转化而成的。在这二类转化型抢劫罪中,第一类是基于前提行为“携带凶器”而转化,第二类是基于后续行为“使用暴力或者以暴力相威胁”而转化,二者相对而言,“携带凶器”是静态的、消极的,而“使用暴力或者以暴力相威胁”是动态的、积极的。为便于阐述,本文姑且将第一类称之为消极转化型抢劫罪,将第二类称之为积极转化型抢劫罪。
二、司法实践中对转化型抢劫罪认定存在的分歧
⒈对消极转化型抢劫罪的认定,主要存在以下三种观点。第一种观点是,携带凶器抢夺的,抢夺数额要达到较大,才能认定转化为抢劫罪;第二种观点是,携带凶器抢夺要转化为抢劫罪,必须满足所携带的凶器被被害人感知的前提;第三种观点则认为,行为人在抢夺过程中所携带的凶器既要被被害人感知,所抢夺数额又要达到较大,其行为才转化为抢劫罪,对抢夺的数额较小,所携带的凶器又不被被害人感知的,应认定为无罪。
⒉对积极转化型抢劫罪的认定,主要有以下两种观点。第一种观点是,只要行为人实施了盗窃、诈骗或抢夺行为,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,即转化抢劫罪。这种观点是目前在司法实践中最为流行的观点,且在不少学者的著述中也屡见不鲜。第二种观点是,行为人的行为是否转化为抢劫罪,关键看盗窃、诈骗、抢夺是否既遂,只有属于既遂,才转化为抢劫罪。
三、笔者对转化型抢劫罪现行立法的理解
笔者认为,要正确理解转化型抢劫罪现行立法,是离不开罪刑法定原则的。作为刑法的基本原则,罪刑法定原则贯穿于刑法始终,指导刑事立法和刑事司法的全过程,它当然也是我们正确认定转化型抢劫罪的指针。
首先,从立法层面上分析,现行刑法关于转化型抢劫罪的规定是符合罪刑法定原则的。所谓罪刑法定原则,简而言之就是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”对此我国刑法第三条有明确规定:“法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”罪刑法定原则有几项基本要求:1.罪刑法定化,即犯罪与刑罚必须事先由法律作出明文规定;2.罪刑实定化,即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果,都必须作出实体的法律规定;3.明确化,即刑法条文必须文字清晰,意思确切,避免含糊其词或模棱两可。从刑法第二百六十七条第二款和第二百六十九条的条文看,该两条分别规定,“携带凶器抢夺的”,或者“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”,均依照刑法第二百六十三条(抢劫罪)的规定定罪处罚。可见,刑法的上述规定符合“法定化、实定化、明确化”的要求的,因而是符合罪刑法定原则的。
其次,从犯罪构成理论分析,要认定行为人的行为是否构成转化型抢劫罪,关键看该行为是否符合这两类转化型抢劫的构成要件。具体地说,消极转化型抢劫罪应符合以下构成要件:第一,行为人实施了公然抢夺公私财物的行为;第二,行为人实施抢夺行为时,随身携带了凶器;第三,行为人实施抢夺行为时年龄已满14周岁,并具备刑事责任能力;第四,行为人主观上是故意,并具有非法占有公私财产的目的。只要符合上述四个要件,即可认定其行为构成消极转化型抢劫罪。至于行为人抢夺的数额是否达到较大的起点、所携带的凶器是否为被害人所感知、携带凶器的目的则在所不问,因为立法上并没对此作出要求。而积极转化型抢劫罪应具备以下构成要件:第一,行为人先前实施的盗窃诈骗或抢夺行为已构成盗窃、诈骗或抢夺罪。第二,行为人后续当场使用了暴力或以暴力相威胁的方法。第三,行为人使用上述方法的目的是为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。第四,行为人已满16周岁。这点有别于消极转化型抢劫罪。因为,消极转化型抢劫罪并不要求行为人实施的抢夺行为构成抢夺罪,所以犯罪主体的刑事责任年龄应同典型抢劫罪犯罪主体的要求一致,即年满14周岁;而积极转化型抢劫罪成立的前提条件是行为人先前实施的盗窃、诈骗、抢夺行为已独立成罪,故对犯罪主体的刑事责任年龄要求应与盗窃、诈骗、抢夺罪犯罪主体的要求一致,即年满16周岁。第五,行为人在主观上是出于故意,且具有非法占有公私财产的目的。至于盗窃、诈骗、抢夺是否既遂,不影响积极转化型抢劫罪的成立。
四、转化型抢劫罪的法律适用
如前所述,刑法关于转化型抢劫罪的规定符合“法定化、实定化、明确化”的要求的,其中仅有“凶器”一词尚存一些解释余地,按理说在理解上亦不会有太大偏差。但事实上,在司法实践中对上述规定的理解偏差太大,以致上述规定没能得到严格、正确的适用。
转化型抢劫罪的法律适用主要涉及现行刑法的规定和最高人民法院的两个司法解释。1998年3月17日《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第(一)项的规定,盗窃数额虽未达到构成犯罪的起点,但具有某些特定情节的,亦可认定构成盗窃罪。2000年11月22日《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款更是将盗窃数额忽略不计:“对于入户盗窃,因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为,应当认定为入户抢劫。”但从刑法第二百六十四条看,盗窃构成犯罪只有数额(较大)和次数(多次)的要求,并无情节上的要求,“其他严重情节或者特别严重情节”仅是与“数额巨大”、“数额特别巨大”量刑幅度相当的量刑标准,换言之,情节仅是盗窃罪的量刑标准,而非定罪因素。如此一来,在这一问题上司法解释与刑法便出现了冲突,出现了如何适用的问题。笔者认为,应排除上述司法解释中与刑法相冲突部分的适用。理由如下:
其一,我国刑法第三条严格规定,某行为是否属犯罪行为仅由法律明文规定,即是说,司法解释无权就此作出规定。上述司法解释将刑法并没规定为犯罪的行为规定为犯罪,超出了司法解释的权限,是越权解释,且违反了罪刑法定原则,不应得到适用。其二,退一步说,即使司法解释有权规定什么行为是犯罪,按法的效力等级原则,上述司法解释中与刑法冲突的部分也不应得到适用。因为,按照法的效力等级理论,不同效力层次的法律规范同一问题上发生矛盾或冲突时,应适用效力位阶高的法律规范,除非效力位阶较低的法律规范是经特别授权、获准作出不同于效力位阶高的法律规范的规定。众所周知,刑法是全国人民代表大会制订的,而司法解释是最高人民法院颁布的,二者相比,刑法的效力位阶高,且全国人大并没特别授权最高人民法院就上述问题作出不同的规定。
五、现行立法关于转化型抢劫罪存在的缺陷及其完善
要正确理解转化型抢劫罪现行立法离不开罪刑法定原则,而要查找现行立法关于转化型抢劫罪存在的缺陷,则离不开罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则的基本含义是,根据罪行危害的大小来决定刑罚的轻重,重罪重判,轻罪轻判,罪刑相当,罚当其罪。与罪刑法定原则一样,罪责刑相适应原则也是刑法的基本原则之一,它同样地贯穿于刑法始终,指导刑事立法和刑事司法的全过程,它对定罪量刑具有重大的指导作用。
那么,现行刑法关于转化型抢劫罪存在的缺陷何在?笔者认为,其缺陷就在于立法时未充分考虑罪责刑相适应原则,以致在转化型抢劫罪上未能实现罪刑相当、罚当其罪。主要体现在以下三个方面:
⒈关于消极转化型抢劫罪的规定失之过严,致使打击面及打击力度过大。按现行刑法规定,只要行为人在抢夺的过程中携带凶器的,即依照抢劫罪定罪处罚。此规定显然过于严苛。笔者认为,典型抢劫罪的犯罪构成,在客观方面要求行为人当场使用暴力、胁迫或其他人身强制方法,转化型抢劫罪也应符合这一特征。从字面上分析,所谓“携带”,按《现代汉语词典》的注解,是“随身带着”之意,它至少包含了两层含意,一是明示地持有,二是暗藏着(未显露明示或暗示,亦未使用)。在实践中也确实存在这两种情况。在第一种情况下,行为人是亮出凶器进行抢夺,显然对被害人构成胁迫或精神强制,符合典型抢劫罪的特征,因而以抢劫罪定罪处刑是恰当的。但在第二种情况下,暗藏凶器因不为被害人所感知,因而不会令被害人产生心理恐惧,即不会产生胁迫等精神强制效果,也就是说,暗藏凶器抢夺实质上不具备典型抢劫罪的构成要件。暗藏凶器抢夺的社会危害性实质上与典型的抢夺一样,故对这类型抢夺,应看其是否符合抢夺罪的构成要件,符合的则以抢夺罪定罪处罚。现行刑法将暗藏凶器抢夺的行为以抢劫罪定罪处罚,对该行为人来说,是加重了其刑事责任,归根到底,是有违于罪责刑相适应原则的。
⒉关于积极转化型抢劫罪的规定失之过宽,导致对这类犯罪打击面过小,打击不力。依现行刑法,积极转化型抢劫罪的转化前提之一是行为人的先前行为须已构成盗窃、诈骗或抢夺罪。因此,如果行为人盗窃、诈骗、抢夺的数额未达到较大起点,而为了窝藏、拒捕等目的而当场使用了暴力或以暴力相威胁的方法,且其使用暴力未致人轻伤,那么,其既不构成盗窃、诈骗或抢夺罪,也不构成抢劫罪和故意伤害罪。但是,这类行为实质上完全具备典型抢劫罪的构成要件。其一,这类行为侵犯了双重客体,即公私财产所有权(注意:抢劫罪对侵犯的财产无数额起点的要求)及他人的人身权利;其二,客观上当场使用了暴力或胁迫(以暴力相威胁)的方法。这类行为的社会危害性与典型抢劫罪的社会危害性相当,而大于盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪。即是说,这类行为具备犯罪的本质特征----严重的社会危害性。但现行刑法未将这类行为规定为犯罪,未规定这类行为应受刑事处罚,使这类行为欠缺刑事违法性和刑罚当罚性,无法从刑事上对这类行为给予打击,失之过宽,甚至可以说,这是立法上的漏洞。按一般逻辑,社会危害性越大,其罪则越重,其刑亦越重。现行刑法未将社会危害性大于盗窃、诈骗和抢夺罪的这类行为规定为犯罪,显然是不合逻辑的,也是有违于罪责刑相适应原则的。
⒊积极转化型抢劫罪与消极转化型抢劫罪同属转化型抢劫罪,但二者对犯罪主体的刑事责任年龄要求却不同,这明显不合理。如前所述,按现行刑法对转化型抢劫罪的规定,因为消极转化型抢劫罪并不以行为人实施的抢夺行为构成抢夺罪为转化前提,所以对犯罪主体的刑事责任年龄要求与典型抢劫罪的要求一致,即年满14周岁;而积极转化型抢劫罪转化的前提条件是行为人先前实施的盗窃、诈骗、抢夺行为须独立成罪,故对犯罪主体的刑事责任年龄要求与盗窃、诈骗、抢夺罪的犯罪主体要求一致,即年满16周岁。如此一来,便出现了这样的局面:⑴消极转化型抢劫罪与积极转化型抢劫罪同属转化型抢劫罪,但对犯罪主体的刑事责任年龄要求却不同;⑵就这二类转化型抢劫罪相比较,在消极转化型抢劫罪中,行为人只是“携带凶器”,施加于被害人的仅是胁迫而已,但在积极转化型抢劫罪中,行为人则“当场使用暴力或者以暴力相威胁”,对被害人实施的兼具暴力因素和胁迫因素,可见,无论是从行为人的主观恶意方面看,还是从社会危害性方面看,积极转化型抢劫罪均比消极转化型抢劫罪更为严重。因而,二者对犯罪主体的刑事责任年龄要求应保持一致,在量刑上亦应有所区别(最低限度二者应持平)。但是,按现行刑法的规定,积极转化型
抢劫罪反而要求犯罪主体的刑事责任年龄须年满16周岁,它缩小了抢劫罪犯罪主体的范围,这是不合理的,也是不合逻辑的,亦与罪责刑相适应原则相违背。
上述立法缺陷,导致出现了“合理的却不合法,合法的却不合理”的怪圈。要走出这个怪圈,最终有待于全国人民代表大会尽快对刑法的相关规定作出相应的修改或作出相应的立法解释。
六、关于转化型抢劫罪的立法完善
笔者认为,刑法的规定应同时符合罪刑法定原则和罪责刑事相适应原则。而现行刑法关于转化型抢劫罪的规定,仅符合罪刑法定原则,而与罪责刑事相适应原则相违背。基于上述分析,笔者建议,刑法相关条文应作以下相应的修改:将第二百六十七条第二款“携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”,修改为“携带并明示或暗示凶器进行抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”;将第二百六十九条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”,修改为“实施盗窃、诈骗、抢夺行为,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。


  一般而言,判决书会对被告人构成累犯的情节予以明确确认,只是对于某些毒品犯罪,由于现行刑法总则规定的一般累犯概念和分则规定的毒品再犯概念发生重合,有时不同法官对同一法律适用问题采取不同的态度。据此,最高法院先后两次就同时构成毒品再犯与一般累犯的被告人适用法律问题作出了解释:2000年4月4日颁布《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定,对依法同时构成再犯与一般累犯的被告人,一律适用刑法第356条规定的再犯条款从重处罚,不再援引刑法关于累犯的条款;而2008年12月1日颁布《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》则变更规定为,应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。

  由于缺乏明确的法律规定,不可避免会给法官量刑带来一定程度的混淆。综观司法实践可以发现,对于毒品再犯与一般累犯竞合的情形,不同法院甚至是同一法院针对同一情形的法律适用亦不尽相同,大概有三种方式:一是单独认定毒品再犯;二是适用一般累犯的规定;三是引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。

  笔者认为,上述三种方式都有合理之处,但又有不足之处。第一种方式不仅意味法官对本已构成一般累犯的可以适用缓刑,有失公允,而且因判决书未确认累犯情节,将导致刑罚执行机关对于既构成一般累犯又符合毒品再犯条件的犯罪人,能否提起假释建议无所适从。第二种方式会导致量刑偏轻。因为分则规定毒品再犯情节主要考虑从严惩治毒品犯罪,就立法精神而言,再犯情节要比累犯情节处罚更重。第三种方式同时引用累犯和再犯情节从重处罚,违背了禁止重复评价原则,不当加重被告人的刑罚。

  笔者建议,对于毒品再犯与一般累犯竞合的情形,法官应适用刑法356条规定的再犯从重处罚,同时在判决书中确认一般累犯情节。这样一方面在避免重复评价的同时,又充分体现了严厉打击毒品犯罪的立法精神,做到了罪刑均衡,另一方面,又便于刑罚执行机关提出假释建议。

  (作者单位:西南大学法学院)