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甘肃省人工影响天气管理办法

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甘肃省人工影响天气管理办法

甘肃省人民政府


甘肃省人工影响天气管理办法

甘肃省人民政府令第 90 号



  《甘肃省人工影响天气管理办法》已经2012年3月29日省人民政府第103次常务会议讨论通过,现予公布。自2012年6月1日起施行。

                     省 长 刘伟平
                    二○一二年四月十五日



甘肃省人工影响天气管理办法

第一章 总 则

  第一条 为了合理开发利用空中云水资源,有效防御和减轻气象灾害,规范和加强人工影响天气管理工作,根据《中华人民共和国气象法》、《人工影响天气管理条例》和《甘肃省气象条例》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 本省行政区域内人工影响天气及其管理活动,适用本办法。
  第三条 县级以上人民政府应当将人工影响天气事业发展纳入国民经济和社会发展规划,开展人工影响天气工作所需经费纳入同级财政预算。
  县级以上人民政府应当加强对本行政区域内人工影响天气工作的领导,建立完善人工影响天气工作的指挥和协调机制,设立人工影响天气工作机构或者配备相关人员,加强人工影响天气作业单位建设和作业点基础设施建设。
  第四条 县级以上气象主管机构在本级人民政府领导下,负责本行政区域内人工影响天气活动的管理指导和组织实施。
  发展和改革、财政、公安、农业、林业、水利、国土资源、民政、环境保护、安全生产监督管理、民航、通信等有关部门应当按照各自职责,做好人工影响天气的相关工作。
  第五条 县级以上人民政府鼓励人工影响天气科学技术研究和先进技术的推广应用。气象主管机构应当组织开展人工影响天气在防灾减灾、气候变化、生态环境保护、保障农牧业生产安全和云水资源开发利用等方面的研究。
  第六条 县级以上人民政府应当对在人工影响天气工作中做出显著成绩的单位和个人,给予表彰奖励。

第二章 组织实施

  第七条 县级以上气象主管机构应当会同本级发展和改革、农业、林业、环境保护等有关部门编制本行政区域内人工影响天气事业发展规划和人工影响天气工作计划,报同级人民政府批准后实施。
  第八条 县级以上气象主管机构应当在本级人民政府组织下,会同有关部门和单位制定人工影响天气突发事件应急预案。
  人工影响天气工作中发生安全事故,当地人民政府应当及时组织救援和处置,并向上一级人民政府和气象主管机构报告。
  第九条 人工影响天气作业地点,由市(州)人民政府根据本地气候特点、地理条件、交通、通讯、人口密度等情况和县(市、区)人民政府意见,依照有关规定提出布局规划,报省气象主管机构会同飞行管制部门确定。
  经确定的人工影响天气作业地点不得擅自变动,确需变动的,应当按照前款规定重新确定。
  人工影响天气作业地点所在地的乡(镇)人民政府和村(居)民委员会对人工影响天气作业设施负有保护责任。
  第十条 从事人工影响天气作业的单位和作业人员实行资质和资格认定制度。
  人工影响天气作业的单位应当取得人工影响天气作业单位资质证,其作业人员应当取得人工影响天气作业人员资格证后,方可从事人工影响天气作业。
  第十一条 实施人工影响天气作业的单位应当具备以下条件:
  (一)具有法人资格;
  (二)作业指挥人员不少于二人,每台火箭发射装置作业人员不少于三人,每门高射炮作业人员不少于四人;
  (三)有高射炮、火箭发射装置及人工增雨炮弹、火箭弹库等基础设施,并符合国家强制性标准和有关安全管理的规定;
  (四)具有与人工影响天气作业指挥系统和飞行管制部门保持联系的通讯工具;
  (五)有完善的作业空域申报制度、作业安全管理制度和作业设备的维护、运输、储存、保管等制度。
  第十二条 申请人工影响天气作业单位资质证的,应当提交下列材料:
  (一)书面申请;
  (二)单位法人机构代码证;
  (三)作业人员基本信息和资格证;
  (四)作业设备合格证;
  (五)有关安全管理制度目录。
  第十三条 人工影响天气作业单位资质证由申请人向所在地气象主管机构提出申请,气象主管机构应当自收到申请之日起七日内审查完毕,对符合本办法第十一条规定条件的,报省气象主管机构认定。
  申请人也可以直接向省气象主管机构提出申请。省气象主管机构应当在受理申请之日起二十日内完成认定工作。对符合条件的,向申请人发放人工影响天气作业单位资质证;对不符合条件的,向申请人书面说明理由。
  第十四条 实施人工影响天气作业的人员应当具备以下条件:
  (一)十八周岁以上且身体健康;
  (二)经省气象主管机构培训,熟练掌握人工影响天气作业的业务规范、安全规定和操作技能,并经考核合格。
  第十五条 申请人工影响天气作业人员资格证的,应当提交以下材料:
  (一)书面申请;
  (二)身份证明;
  (三)培训考核合格证。
  第十六条 人工影响天气作业人员资格证由申请人向所在地气象主管机构提出申请,气象主管机构应当自收到申请之日起七日内审查完毕,对符合本办法第十四条规定条件的,报省气象主管机构认定。
  申请人也可以直接向省气象主管机构提出申请。省气象主管机构应当在受理申请之日起二十日内完成认定工作。对符合条件的,发放人工影响天气作业人员资格证;对不符合条件的,向申请人书面说明理由。
  第十七条 人工影响天气作业单位资质证和人工影响天气作业人员资格证有效期三年。
  取得人工影响天气作业单位资质证或者作业人员资格证的单位和个人,应当在有效期满前三十日,向省气象主管机构提出延续申请。省气象主管机构应当根据申请,在有效期满前,对符合条件,未发生过责任性安全事故的,作出准予延续的决定;对不符合条件或者发生过责任性安全事故的,作出不予延续的决定,并书面说明理由。
  第十八条 利用高射炮、火箭发射装置从事人工影响天气作业人员名单,由所在地气象主管机构抄送当地公安机关备案。
  第十九条 实施人工影响天气作业应当同时具备下列条件,方可实施作业:
  (一)适当的天气条件和作业时机;
  (二)飞行管制部门的批准;
  (三)指挥系统健全,通讯系统畅通;
  (四)作业人员到位;
  (五)作业装置符合国家强制性安全技术标准。
  实施人工影响天气作业应当避开人口稠密区,严格执行作业规范和操作规程。
  第二十条 适合人工影响天气作业的天气条件形成时,由县级以上人民政府气象主管机构根据需要决定实施相应的人工影响天气作业。
  利用高射炮、火箭等发射装置实施人工影响天气作业的,由作业所在地气象主管机构向飞行管制部门申请空域和作业时限;利用飞机实施人工影响天气作业的,由省气象主管机构向飞行管制部门申请作业的空域和时限。
  实施人工影响天气作业的,应当在飞行管制部门批准的作业空域和作业时限内进行,并做好空域作业记录。
  第二十一条 作业所在地气象主管机构应当根据人工影响天气作业具体情况,提前公告作业的地点和时间。
  第二十二条 实施人工影响天气作业的单位发生安全事故时应当立即报告所在地人民政府、气象主管机构和安全生产监督管理部门。
  所在地人民政府、气象主管机构和安全生产监督管理部门应当按照有关规定启动相应的应急预案。
  第二十三条 农业、林业、水利、国土资源、民政等有关部门应当及时提供实施人工影响天气工作所需的水文、火情、地质灾害、灾情等资料。

第三章 安全管理

  第二十四条 县级以上人民政府应当加强人工影响天气作业的安全管理,建立健全责任制度,实行行政领导负责制。
  各级公安、安全生产监督管理部门应当在各自职责范围内做好人工影响天气工作的安全监管工作。
  第二十五条 气象主管机构和人工影响天气作业单位应当加强人工影响天气作业点的基础设施标准化建设,按照有关标准组织建设炮库、炮弹库、炮台、车载火箭用房、作业值班室,配备有效的通信设施。
  第二十六条 人工影响天气作业单位应当为实施作业的人员办理人身意外伤害保险。
  在实施人工影响天气作业过程中造成人员伤亡、财产损失或者引发有关权益纠纷的,由县级以上人民政府组织、协调有关部门和单位进行调查,并按照有关规定做好事故的处理工作。
  第二十七条 省气象主管机构应当科学合理布设高射炮、火箭发射装置、地面碘化银发生器等作业设备。
  实施人工影响天气作业使用的高射炮、火箭发射装置、人工增雨炮弹、火箭弹,由省气象主管机构按照国家有关规定统一组织采购。
  禁止任何单位和个人擅自购买人工影响天气作业设备。
  第二十八条 人工影响天气作业设备不得用于与人工影响天气无关的活动。禁止将人工影响天气作业设备转让给非人工影响天气作业的单位和个人。
  人工影响天气作业单位之间转让人工影响天气作业设备的,应当报省气象主管机构批准。
  第二十九条 实施人工影响天气作业使用的高射炮、火箭发射装置等专用设备,由省气象主管机构组织安全检查;年检不合格的,应当立即进行检修,经检修仍达不到规定技术标准和要求的,予以报废。
  禁止使用不合格、超过有效期的设备进行人工影响天气作业。
  第三十条 人工影响天气作业的单位应当对作业的时段、方位、高度、工具、弹药种类和用量、作业空域的批复和执行情况如实记录,并与其他相关资料一并及时归档保存。
  第三十一条 在人工影响天气作业环境规定范围内,任何单位和个人不得侵占作业场地,不得损毁移动人工影响天气设备,不得进行可能对人工影响天气作业有不利影响的活动。
  第三十二条 人工影响天气专用设备的运输、存储、使用和维护,应当遵守国家有关武器装备、爆炸物品管理的规定。
  实施人工影响天气作业使用的人工增雨炮弹、火箭弹,由当地人民武装部协助存储;需要调运时,由气象主管机构依照国家有关武器装备、爆炸物品管理的规定办理相关手续。
  实施人工影响天气作业现场的人工增雨炮弹、火箭弹的安全管理由作业的单位负责,防止丢失、被盗。

第四章 法律责任

  第三十三条 违反本办法未取得资质证、资格证实施人工影响天气作业的,由县级以上气象主管机构对单位处五千元以上十万元以下的罚款,对个人处五百元以上一千元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十四条 违反本办法有下列行为之一的,由县级以上气象主管机构责令改正,可并处五百元以上一千元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)使用不合格、超过有效期的设备进行人工影响天气作业的;
  (二)侵占、损毁人工影响天气作业场地、设备、设施或者干扰人工影响天气作业通讯频道的;
  (三)干扰、阻止人工影响天气作业的单位开展正常作业的。
  第三十五条 在人工影响天气工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,按照有关规定给予处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十六条 其他违反本办法的行为,法律法规已有处罚规定的,从其规定。

第五章 附 则

  第三十七条 本办法自2012年6月1日起施行。


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关于印发《上海市社区服刑人员分类矫正规定》的通知

上海市司法局


关于印发《上海市社区服刑人员分类矫正规定》的通知





市监狱管理局、市社区矫正办、各区县司法局、市司法局有关单位,各公安分局、县公安局、市公安局有关单位、各公安处(局):

现将《上海市社区服刑人员分类矫正规定》印发给你们,请严格遵照执行。

特此通知。



二ОО七年一月十九日





《上海市社区服刑人员分类矫正规定》



第一章 总则

第一条 为了规范和加强对社区服刑人员日常行为的管理,确保社区矫正工作的有序进行,根据《刑法》、《刑事诉讼法》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正工作试点的通知》以及司法部《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》的有关规定,制定本规定。

第二条 本规定根据被判处管制、被宣告缓刑、被裁定假释、被暂予监外执行和被剥夺政治权利并在社会上服刑等五种社区服刑人员的不同特点,结合社区服刑人员接受社区矫正时间和矫正表现制定。

第三条 司法行政机关在实施分类矫正时,应当全面掌握社区服刑人员的犯罪原因、犯罪类型、危害程度、悔罪表现、家庭及社会关系等情况,进行综合分析,实施分类管理,采取不同的管理教育措施。

第二章 社区矫正一般管理规定

第四条 被判处管制的社区服刑人员,在社区矫正期间应当遵守下列规定:

(一)遵守法律、行政法规和社区矫正的有关规定,服从司法行政机关的监督管理;

(二)未经公安机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;

(三)每月向司法所(科)书面报告自己的活动情况;

(四)遵守公安机关关于会客的规定;

(五)离开居住地区(县)7日以上(含7日)的,应当报告司法所(科);离开本市或者迁居,应当报告司法所(科),并经公安机关批准;

(六)定期接受司法所(科)个别教育;

(七)有劳动能力的,应按规定参加司法所(科)组织的公益劳动;

(八)遵守其他具体的监督管理措施。

第五条 被宣告缓刑的社区服刑人员,在社区矫正期间应当遵守下列规定:

(一)遵守法律、行政法规和社区矫正的有关规定,服从司法行政机关的监督管理;

(二)每月向司法所(科)书面报告自己的活动情况;

(三)遵守公安机关关于会客的规定;

(四)离开居住地区(县)7日以上(含7日)的,应当报告司法所(科);离开本市或者迁居,应当报告司法所(科),并经公安机关批准;

(五)定期接受司法所(科)组织的集中教育和个别教育;

(六)有劳动能力的,应按规定参加司法所(科)组织的公益劳动;

(七)附加剥夺政治权利的缓刑人员还必须遵守本规定第八条的规定;

(八)遵守其他具体的监督管理措施。

第六条 被裁定假释的社区服刑人员,在社区矫正期间应当遵守下列规定:

(一)遵守法律、行政法规和社区矫正的有关规定,服从司法行政机关的监督管理;

(二)每月书面报告自己的活动情况;

(三)遵守公安机关关于会客的规定;

(四)离开居住地区(县)7日以上(含7日)的,应当报告司法所(科);离开本市或者迁居,应当报告司法所(科),并经公安机关批准;

(五)定期接受司法所(科)组织的集中教育和个别教育;

(六)有劳动能力的,应按规定参加司法所(科)组织的公益劳动;

(七)附加剥夺政治权利的假释人员还必须遵守本规定第八条的规定;

(八)遵守其他具体的监督管理措施。

第七条 暂予监外执行的社区服刑人员,在社区矫正期间应当遵守下列规定:

(一)遵守法律、行政法规和社区矫正的有关规定,服从司法行政机关的监督管理;

(二)每月向司法所(科)书面报告自己的活动情况;

(三)离开居住地区(县)7日以上(含7日)的,应当报告司法所(科);离开本市或者迁居,应当报告司法所(科),并经公安机关批准;

(四)被保外就医的罪犯应当在指定的医院接受治疗;

(五)被保外就医的罪犯确因治疗、护理的特殊要求,需要转院或者离开本区(县)当日不回居住地的,应当报告司法所(科),并经公安机关批准;

(六)被保外就医的罪犯进行治疗疾病以外的社会活动应当事前向司法所(科)报告,并经公安机关批准;

(七)定期接受司法所(科)组织的集中教育和个别教育;

(八)遵守其他具体的监督管理措施。

第八条 被判处剥夺政治权利的社区服刑人员,在社区矫正期间应当遵守以下规定:

(一)遵守法律、行政法规和社区矫正的有关规定,服从司法行政机关的监督管理;

(二)不得享有选举权和被选举权;

(三)不得组织或者参加集会、游行、示威、结社活动;

(四)不得出版、制作、发行书籍、音像制品;

(五)不得接受采访,发表演说;

(六)不得在境内外发表有损国家荣誉、利益或者其他具有社会危害性的言论;

(七)不得担任国家机关职务;

(八)不得担任国有公司、企业、事业单位和人民团体的领导职务;

(九)定期接受司法所(科)组织的个别教育,并报告活动情况;

(十)遵守其他具体的监督管理措施。

第三章 分阶段分级矫正

第九条 对社区服刑人员的矫正工作,一般经过初期矫正阶段、分级矫正阶段和期满前矫正阶段。

第十条 社区服刑人员自矫正开始宣告后,进入为期3个月的初期矫正阶段。本阶段的矫正措施应当包括:

(一)司法所(科)告知社区矫正的有关规定;

(二)司法所(科)落实公益劳动场所;

(三)社工落实帮教志愿者;

(四)社区服刑人员每半个月接受个别教育不少于1次;

(五)有劳动能力的社区服刑人员(剥夺政治权利人员除外),应当在矫正开始宣告后一个月内参加公益劳动。

第十一条 社区服刑人员接受社区矫正满3个月后进入分级矫正阶段。

分级矫正阶段分为一级矫正、二级矫正与三级矫正等3种矫正级别。初次分级根据风险评估的结果确定。不同的矫正级别可相互调整,调整依据是社区服刑人员矫正效果评估或奖惩情况。

第十二条 符合下列条件之一的社区服刑人员,列入一级矫正:

(一)经风险评估评定为高风险度的社区服刑人员;

(二)经阶段性矫正效果评估评定为矫正效果差的社区服刑人员;

(三)根据惩处结果调整到本级的社区服刑人员。

第十三条 一级矫正的矫正措施应当包括:

(一)司法所(科)牵头建立由公安派出所民警参加的帮教小组;

(二)社区服刑人员每半个月接受个别教育不少于1次;

(三)社区服刑人员每月参加集中教育学习不少于1次;

(四)社区服刑人员每月由本人向司法所(科)送达书面活动情况报告;

(五)有劳动能力的社区服刑人员,应当每周在指定时间、指定场所参加公益劳动,每月必须完成不少于10小时的公益劳动;

(六)对心理测试指标明显异常的社区服刑人员,应开展心理咨询、心理治疗;

(七)对符合个性化教育矫正条件规定的社区服刑人员,均应制定并落实个性化教育矫正方案;

(八)社区服刑人员原则上不得外出或迁居,如有特殊情况必须请假或迁居的,须提前5个工作日向司法所(科)递交书面请假报告;

(九)其他必要的措施。

第十四条 符合下列条件之一的社区服刑人员,列入二级矫正:

(一)经风险评估评定为一般风险度的人员;

(二)经风险评估评定为高风险度的剥夺政治权利人员,应实施部分二级矫正措施;

(三)经矫正效果评估评定为矫正效果一般的社区服刑人员;

(四)根据奖惩结果调整到本级的社区服刑人员。

第十五条 二级矫正的矫正措施应当包括:

(一)社区服刑人员每月接受个别教育不少于1次;

(二)社区服刑人员每两月参加集中教育学习不少于1次(剥夺政治权利人员除外);

(三)社区服刑人员每月向司法所(科)书面报告活动情况不少于1次(剥夺政治权利人员除外);

(四)有劳动能力的社区服刑人员,每月应参加不少于10小时的公益劳动(剥夺政治权利人员除外);

(五)根据需要由司法所(科)提供心理咨询服务;

(六)外出或迁居的,须提前3个工作日向司法所(科)递交书面请假报告(剥夺政治权利人员除外)。

第十六条 符合下列条件之一的社区服刑人员,列入三级矫正:

(一)剥夺政治权利人员一般列入三级矫正,并实施部分三级矫正措施;

(二)经矫正效果评估评定为矫正效果好的社区服刑人员;

(三)根据奖励结果调整到本级的社区服刑人员。

第十七条 三级矫正的矫正措施应当包括:

(一)社区服刑人员每季度接受个别教育不少于1次;

(二)社区服刑人员可不参加除心理健康教育以外的集中教育(剥夺政治权利人员可自愿参加心理健康教育);

(三)社区服刑人员每月向司法所(科)书面报告活动情况不少于1次(剥夺政治权利人员除外);

(四)经司法所(科)同意,社区服刑人员可以自主选择公益劳动场所,每月参加公益劳动不少于10小时(剥夺政治权利人员除外)。司法所(科)在征得被害人同意后,鼓励社区服刑人员向被害者提供补偿服务;

(五)离开居住地7日以上(含7日)但仍在本市范围内的,口头报告司法所(科);离开本市的,书面告知司法所(科)。

第十八条 社区服刑人员矫正期满前的1个月,为期满前矫正阶段。本阶段的矫正措施应当包括:

(一)司法所(科)按照分级矫正阶段的矫正措施继续开展分级矫正;

(二)司法所(科)应当开展以期满教育为主的个别教育;

(三)社工辅导社区服刑人员做好自我鉴定;

(四)司法所(科)组织并落实期满鉴定工作;

(五)公安派出所完成期满宣告工作;

(六)司法所(科)完成社区服刑人员档案管理工作。

第四章 奖惩的运用

第十九条 司法所(科)应当在分类矫正的基础上,具体实施对社区服刑人员日常行为的考核工作,应当坚持公开、公平、公正的原则依法实施奖惩。

第二十条 社区服刑人员在日常行为中,具有良好表现的,或者违反法律、法规及社区矫正管理规定,尚未构成犯罪,应当依据《市司法局关于社区服刑人员日常行为奖惩的规定》以及《关于本市社区服刑人员违反社区矫正规定的处置办法(试行)》予以奖惩。

第二十一条 社区服刑人员在日常行为奖惩中受记功以上奖励的,在受奖励后当月开始可调整到管理较宽松的下一个级别实施矫正。当年内连续获两次表扬奖励的,从第二次表扬获得批准的当月开始可调整到管理较宽松的下一个级别实施矫正。

第二十二条 社区服刑人员在日常行为奖惩中受记过处分的,在受处分的当月开始应调整到管理较严格的上一个级别实施矫正。受警告处分的,暂不改变矫正级别,在两个月考察期内仍无明显转变的,应调整到管理较严格的上一个级别实施矫正。

第二十三条 社区服刑人员受到治安管理处罚,尚不够撤销缓刑或撤销假释、撤销暂予监外执行的,在受处罚的当月开始应列入一级矫正(剥夺政治权利人员除外)。

第二十四条 社区服刑人员被评为年度积极分子或获得司法奖励的,在获奖励的当月开始可列入三级矫正级别实施矫正。

第五章 附 则

第二十五条 本规定由上海市司法局、上海市公安局共同负责解释。

第二十六条 本规定自颁布之日起30日后施行。2005年1月14日发布的《上海市社区服刑人员分类矫正暂行规定》同时废止。







《计算机软件保护条例 》第31条质疑

倪学伟

1991年5月24日国务院第83次常务会议通过了《计算机软件保护条例》(以下简称《条例》),其中第3l条规定:“因下列情况之一而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似,不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯:(一)由于必须执行国家有关政策、法律、法规和规章;(二)由于必须执行国家技术标准;(三)由于可供选用的表现形式种类有限。”对这一条规定的正向逻辑理解是没有异议的,但对其反向逻辑理解则存在较大出入。一般情况下认为:第一,由于第3l条规定的三种原因而引起的所开发的软件与已经存在的软件相同,则不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯;第二,不是由于第31条规定的三种原因而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似,则构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。笔者认为,这种反向的逻辑理解与该《条例》其他条款的规定相矛盾,也与著作权法对作品保护的目的和宗旨相悖,有违世界大多数国家采用著作权法保护软件的初衷,其结果将缩小对软件保护的范围,不利于调动软件开发者的积极性。因此,有必要对第31条的规定作正确的阐释,以便与该《条例》其他条款及著作权法的规定相吻合。

一、著作权法所保护的作品的特征
我国著作权法第3条规定,软件属于“本法所称的作品”。著作权法实施条例第2条进一步规定:“著作法所称作品,指文学、艺术和科学领域内,具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”由此可见,著作权法所保护的作品,包括软件,具有以下基本特征:
(一)独创性。作品必须是作者通过自己的智力劳动独立创作出来的,具有原创的性质。创作是一种直接产生文学、艺术和科学作品的智力劳动。为他人创作进行组织工作,提供咨询意见、物质条件,或者进行其他辅助活动的,均不得视为创作。剽窃、抄袭他人的作品的,更不得视为创作。著作权法不保护思想,只保护思想的载体形式作品。只要作品是独立创作的,即使与他人作品内容相同,著作权法也予以保护。这与专利法对发明创造的保护有根本的区别。发明必须是前所未有的、非显而易见的,有突出的实质性特点和显著进步。一项发明要取得专利,必须具备新颖性、创造性和实用性。在某种意义上可以说,发明专利就是保护发明人在一定时间期限和地域范围内对其发明的垄断权利,其他人不得就同样的产品、方法或者其改进所提出的相同的技术方案申请专利,亦即发明专利保护的是发明的内容本身,包括发明的思想以及由发明思想而产生的技术方案。如果著作权法也保护思想以及思想的表现形式如小说、诗歌、散文等,一个作者表述过的思想以及使用过的表现形式,其他人都不得再次表述和使用,那么,创作活动将根本无法进行,著作权法也无独立存在的必要。
(二)可复制性。著作权法第52条规定:“本法所称的复制,指以印刷、复制、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。”作品必须具有可复制性,否则作品就不能得以广泛地传播和有效地利用。复制是对作品的客观再现,不发生作品内容的改变,不影响作品本身的价值。复制行为是一种将作品转载于某种有形的物质载体上的行为,即复制后的作品应以一定的客观物质形式加以体现,具有可感知性。通常情况下,作品在创作完成之时就有一定的物质载体,但舞蹈作品、口述作品、民间文学艺术作品等则不一定具有有形的物质载体。无论作品在产生之时是否具备了有形的物质载体,在对其复制时都必须是能够有效地转载于特定的有形物质如纸张、磁带、磁盘、录像带等之上,否则,复制将不可能进行。不能以某种有形形式复制的“作品”,如作者头脑中的创作构思或某一种新奇的思想,因仅停留于头脑之中而无法让人感知到,不具有可感知性,无法进行复制,故不属于著作权法所保护的作品的范畴。
(三)合法性。著作权是指法律赋予作者基于其独立的创作活动而对作品享有的精神权利和经济权利的总和。法律是否赋予作者对其作品的著作权,取决于统治阶级的意志和统治阶级赖以生存的物质生活条件,取决于一个国家的生产力发展水平和经济制度、政治制度的性质。我国著作权法第4条明确规定:“依法禁止出版、传播的作品,不受法律保护。著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。”作品一经创作出来,不管发表与否,均自动地享有著作权。也就是说,我国施行的是“著作权自动取得主义”,只要作品是作者独立创作的,法律均赋予作者对其作品的著作权。但是,这并不意味着作者对任何性质的作品享有的著作权都受法律的保护,也不意味着法律不能对某一作品的著作权加以限制甚至取消。譬如,一作者创作的淫秽小说,因其违反公序良俗而被依法禁止出版、传播,这就是法律限制或者说取消了作者本应享有的发表权、使用权、获得报酬权等著作权权项。因此,受著作权法保护的作品必须是合法的作品,非法作品不受法律保护。

二、计算机软件的特征
我国著作权法明确规定,软件是作品的一种形式,受其保护。这就意味着软件具有作品的一般特征,即独创性、可复制性和合法性。同时,软件又不同于传统意义的一般作品,它是高科技发展的产物,除具有作品的一般特征之外,还具有以下的特征:
(一)软件的开发工作量大、开发成本高,但对其复制却很容易,且复制的成本极低。一切软件的开发都要经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤,要求软件开发人员必须具备丰富而超前的专业知识和相关知识,具有极强的逻辑思维能力和形象思维能力,了解计算机硬件的最新发展状况与发展前景,熟练掌握使用编程语言。开发一个具有实用商业价值的计算机软件,通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式,由一大批人共同进行,少数人几乎不可能进行软件开发工作。同时,开发软件必须要具备相应的物质条件和技术条件,有充足的开发资金和良好的开发环境,否则,开发工作将很难完成。软件的高开发成本,决定了绝大多数软件只能在一个或几个法人的组织和投资之下才能完成开发工作,单个的自然人不可能成为软件开发的组织者和投资者。软件的复制是指把软件打印在纸上或穿孔在卡片上、把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片中等等。在计算机上进行软件复制是极其容易的,而且所需成本极为低廉,仅为开发成本的数百万分之一甚至数千万分之一。软件的极易复制性和复制成本的低廉性,使非法复制他人软件牟取暴利成为可能,因而有必要严格保护软件著作权,坚决打击软件的“海盗式”复制行为。
(二)软件既是作品,又是工具,是作品性与工具性相结合的智力成果。软件包括程序和文档两个部分。文档是用自然语言或形式化语言编写的文字资料和图表,其作品性是显而易见的。计算机程序包括源程序和目标程序。源程序是用计算机高级语言编写的程序,如用Basic、Algol、CaboL、Fortran等语言编写,表现为一些数字、文字和符号的组合,构成符号化指令序列或符号化语句序列,这与传统的文字作品没有显著的不同。目标程序是使用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数(0和l)指令编码,直接用于驱动计算机硬件工作,使计算机系统能发挥其各项功能,从而获得一定的结果,因而目标程序又具有了工具性的特征。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品,源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式,亦即计算机程序包括了源程序的作品性和目标程序的工具性双重特性。软件在调入计算机运行之前,首先表现为作品性,人们无法通过 “阅读”或 “欣赏”计算机程序或文档制造任何有关产品或实现任何实际的操作。但是,软件在调入计算机中运行时,则更主要地表现为工具性,以达到控制计算机硬件、实现某种过程、获得某种结果的目的。
(三)软件可以反复多次使用,具有实用性,但其商业寿命较短。软件只要不受计算机病毒、操作失误等影响,就可以无限制地反复使用,软件本身不会因为使用而受到磨损或产生损耗。这里需要将软件与软件的载体磁盘、磁带、内存储器等区别开来。软件的物质载体当然会因使用而受到磨损,但软件是一种“程序”,是人通过智力劳动而产生的精神产品,因而不可能有磨损或损耗的问题。但是,软件又具有工具性的特点,主要是通过使用而发挥其功用的,这种使用寿命在流通领域表现为商业寿命。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天,软件的商业寿命正在日益缩短。一般而言,超过l0年的软件效率差,实用价值不大,已很难有效地占领市场。

三、对《计算机软件保护条例》第3l条的正确理解
我国著作权法第53条规定:“计算机软件的保护办法由国务院另行规定。”据这一授权性的规定,国务院制定了《计算机软件保护条例》。该《条例》属于著作权法的范畴,是著作权法的特别法。根据“特别法优于普通法”法律原则,对软件的保护优先适用《条例》的规定,对《条例》未作规定的事项则适用著作权法的有关规定。但是,《条例》的适用不能违反著作权法的基本原则和著作权法律的本质特征,《条例》对软件的保护不能超越或缩小作品应受保护的程序和应受保护的作品范围。
在实践中,两个独立开发的软件之间不可能相同,除非是极其简单的软件,但从理论上讲,两个独立开发的软件之间相同的可能性是存在的,因而在这里将先后开发的两个软件之间的相似和相同两种情况一并加以研究。根据著作权法律的本质特征和著作权法所保护的作品的基本特点,判断一个软件是否侵权,关键在于该软件是否属于独立创作的作品。如果一个软件是作者独立开发完成的,不存在抄袭或剽窃行为,那么,不论何种原因造成的所开发的软件与已经存在的软件相似甚至相同,也不得认定为侵权,这两个软件应分别享有著作权,受法律的保护。反之,如果后开发的软件抄袭或剽窃了他人的作品,则后开发的软件不仅不享有著作权,而且还要因此承担相应的法律责任。另外,《条例》第5条规定:“条例保护的软件必须由开发者独立开发,并已固定在某种有形物体上。”也说明法律的保护并不要求软件具有新颖性或“前所未有性”而只要求“独立开发"完成。该《条例》第6条第1款还规定:“公民和单位对其所开发的软件,不论是否发表,不论在何地发表,均依照本条例享有著作权。” 本款的规定说明软件著作权的享有并不以“不与已经存在的软件相似或相同” 为前提,因为未发表的软件尚处于保密阶段,不为公众所知晓,不可能判定其是否与已经存在的软件相似或相同,未发表的软件享有著作权的前提仍然是“开发者独立开发,并已固定在某种有形物体上”。
如何认定先后开发的两个相似或相同的软件之间存在抄袭或剽窃行为,这是一个技术性和实践性极强的问题,我国现行法律未作明确规定。美国法院在长期的软件版权保护实践中确立的“实质性相似加接触”的原则,对我国软件保护的立法与实践有借鉴意义。美国法院的做法是这样的:首先判断两个软件之间是否“实质性相似”,这需要对两类材料和三个层次进行分析判断。对两类材料的判断是指对计算机程序及有关的文档的判断,程序与文档之间应相互对比和交叉对比进行判断。分析三个层次是指对代码的分析,包括各种形式的源代码和目标代码的分析;对深层逻辑设计的分析,包括对程序的结构、顺序和组织进行分析;对程序的外观与感受的分析,即对程序运行的方式与结果进行分析。对这三个层次既应各自独立地分别作出判断,又应相互联系进行综合判断。在这两类材料和三个层次中,只要存在任何一类材料或任何一个层次相同或相似之处,即可认定为“相似”,但是否为“实质性”相似,则应根据具体案件,考查“相似”的部分在两个软件中所占的地位及其作用之后再做决定。如果两个软件之间的“实质性相似”被确认,被告又接触过原告的软件,则法院即可推定被告的软件系抄袭或剽窃之作,不具有独创性。当然,被告也可以证明虽接触过原告的软件,但自己的软件确系独立开发,从而推卸其侵权责任。但在实践中,被告的这种举证几乎是不可能的。
此外,笔者认为,《条例》第3l条的规定,从逻辑上讲,属于充分条件的假言判断,即“如果P,则Q”,推不出“如果非P,则非Q",对该条款不能进行反对解释。也就是说,我们只能按第31条的规定进行正向逻辑理解,即如果由于第31条所规定的三种原因而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似,不构成对已经存作的软件的著作权的侵犯。该条的反向逻辑理解是错误的,即不能理解为:如果不是由于第31条所规定的三种原因而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似,则构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。
综上所述,《条例》第31条的规定并不是判断先后开发的两个软件是否侵权的法律标准, 而只是进一步地强调说明不存在侵权关系的两个软件之间在所规定的三种情况下,同样不构成侵权。判断先后开发的两个软件之间是否侵权的法律标准是该《条例》第5条的规定,即“受本条例保护的软件必须由开发者独立开发,并已固定在某种有形物体上”。如果后开发的软件是抄袭、剽窃先开发的软件的结果,那么,即使符合《条例》第31条规定的三种情况,亦应认定为“构成对已经存在的软件的著作权的侵犯”。我们不能对《条例》第3l条孤立地进行理解,而应结合《条例》的其他条款及著作权法所保护的作品的本质特征和根本属性进行考察,才可能得出正确的结论。笔者认为,《条例》第31条的规定似有画蛇添足之嫌,删除这一条并不会影响我国软件著作权法律保护的完整性。

本文首次发表于《中央政法管理干部学院学报》1998年第3期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话:020-3406 3886 电子邮箱:nxw8859@163.com