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经典民事代理词

卢宇


尊敬的审判长、审判员：

　　依据我国民事诉讼法的规定，本人根据本案上诉人丁XXX的委托，担任本上诉案的上诉人的诉讼代理人，依法参加本案二审诉讼活动。现根据庭审情况，向法庭提出如下代理意见，以便法庭在评议本案时兼听则明。

　　一、 一审法院违背客观事实，主观臆断，认定事实错误，责任划分严重不公

　　1、 任意推翻两份交通事故责任认定书毫无根据
　　根据《道路交通安全法》的规定，交通事故认定书是处理交通事故的证据。如果当事人对交通事故认定书持有异议，法院应以其查明的事实为依据，确定赔偿责任；如果没有交通事故认定书，法院仍然应当查明事实，确定赔偿责任；如果当事人对交通事故认定书没有异议，法院可以作为证据，以此确定当事人的赔偿责任。从以上规定可以看出，法律允许法院在交通事故认定书做出的责任划分之外进行赔偿责任认定的前提是当事人对事故认定书均有异议。在本案中，一审原告与被告对第一份事故认定书均无异议（因为第一份事故认定书是原告起诉的依据），且原告之后并未举出有利的证据推翻第一次的事故认定（第二份事故认定书真实性、合法性、关联性均不能被采信，不足以推翻第一份事故认定书）。另外，根据证据规则，当事人应当证明其提供的证据具有真实性、合法性和关联性，法院应当以具备该三性的证据作为认定案件事实的依据，本案中一审原告先后向法院提交了两份冲突的认定书证明其主张，这两份认定书中只有且必有一份是真实和合法的。就第二份而言，其作出的主体并非本次事故勘察员、出现场交警，且不符合有关交通事故处理的程序，其真实性和合法性均存在疑问，那么根据证据规则，该证据不应当被采纳，应当以第一份认定书作为认定的依据。然而，一审法院却认可第二份责任认定书，并以其作为推翻第一份认定书的依据，这显然违背了证据的三性原则。因此，法院也应当依据第一份事故认定书来对双方的责任进行划分。
　　更不可理解的是，一审法院在认可了第二份认定书后，又不以其作为认定案件事实的依据。既然以第二份来推翻第一份，那么前提是第二份必须是真实的、合法的；既然认定了第二份的真实性和合法性，那么就应当作为定案的依据。然而按照一审法院的逻辑，是以一份非真实合法的认定书来否定另一份的真实合法性，这显然违背了基本的逻辑规则。
　　同时，一审法院的这种做法也是对行政权的极度不尊重和蔑视。
　　综上所述，一审法院推翻两份责任认定书具有相当大的随意性。

　　2、 只认定对被上诉人有利的主张，对上诉人主张的事实拒不认定，严重违背居中审判原则

　　根据《中华人民共和国法官法》第七条第二项及民事诉讼法相关规定，法官应当居中审理，不得徇私偏袒。然而，在本案的一审中，法官严重违背了该审判原则，只认定对被上诉人有利的主张，对上诉人主张的事实拒不认定，具体体现在以下几个方面：
　　（1） 歪曲事实，错误认定受害车辆停靠在应急车道上。事实上，成雅高速公路双流段是四车道设计，从左至右第三条车道是货车专用车道，最右面的（即第四条）才是应急车道。无论是交警出具的两份责任认定书还是事故现场图都表明受害车辆停在货车专用车道上而非应急车道上。
　　（2） 对杨东的询问笔录作对一审原告有利的选择性认定。2008年7月4日01时55分到02时23分成雅高速交警一大队对受害人石XXX同车杨东进行了询问。根据询问笔录，上诉人在一审中已经提出杨东承认石XXX出事前曾喝过两次酒的主张，然而一审法院对此不予认定。相反，对杨东指称的石XXX停车后打开了应急灯的说法却予以认定。事实上事故发时，杨东本人也喝了酒，在停车到事故发生仅一分钟的时间内，其如何能对是否开了应急灯记忆深刻？如果真的打开了应急灯，在车后的余树斌不比他看的更清楚？如果在这种情况下杨东的说法是真实的，那么作为与石XXX关系密切的杨东对在与石XXX相处的几个小时内连续发生的事情以及其对石XXX喝酒的事实的清晰详尽的叙述，更应当被认为是真实的。可为何一审法院就是不予以认定呢？！可见，一审法院的事实认定存在明显的偏向性，明显违背了居中审判的审判原则。

　　3、 对造成本次事故的因果关系分析及主要原因分析严重违背常理、常识

　　本案是汽车碰撞事故，要认定造成本次事故的主要原因首先应当对各方行为与本次事故的违法性、关联性和危险性进行分析。
　　（1） 被撞车辆驾驶员石XXX的行为具有违法性和严重的危险性，与本次事故的发生具有直接关联性，是事故发生的主要原因。
　　根据《中华人民共和国道路交通安全法》第六十八条规定：“机动车在高速公路上发生故障时，应当依照本法第五十二条的有关规定办理；但是，警告标志应当设置在故障车来车方向一百五十米以外，车上人员应当迅速转移到右侧路肩上或者应急车道内，并且迅速报警。”根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第八十二条第一项的规定：“机动车在高速公路上行驶，不得有下列行为：（一）倒车、逆行、穿越中央分隔带掉头或者在车道内停车………”国家制定该强制性规定的原因在于，车辆在高速公路行驶的速度极快，任何存在于车道上的障碍都会给正常行使的车辆的安全行驶造成巨大威胁，极易发生连环碰撞，酿成重大事故。本案事故发生时石XXX违反法律和行政法规的该强制性规定，违法将机动车停放在货车车道上，已经形成对正常行驶车辆的安全造成威胁，具有很大的危险性。同时，将车辆停在车道上即形成主动接受被其他车辆碰撞的态势，是一种将自己至于危险环境的故意行为。在白天正常视觉条件下尚且危险，更何况在夜间。在这样的情况下，避免发生事故的唯一条件是要求正常行驶条件下的司机时刻保持如同在非正常条件下行驶的高度警惕，这显然是不合理的，也是根本不现实的。因此，在这种情况下，发生事故的可能性极大，是有很大的必然性；而避免事故的发生则具有相当的偶然。因此，被撞车辆驾驶员石XXX的行为具有违法性和严重的危险性，与本次事故的发生具有直接关联性，是事故发生的主要原因。
　　（2） 上诉人车辆正常行驶，与事故发生不存在必然联系。
　　 首先，上诉人车辆在货车专用行车道上正常行驶。根据《道路交通安全法实施条例》第七十八条规定：高速公路应当标明车道的行驶速度，最高车速不得超过每小时120公里，最低车速不得低于每小时60公里。在高速公路上行驶的小型载客汽车最高车速不得超过每小时120公里，其他机动车不得超过每小时100公里，摩托车不得超过每小时80公里。事故发生时，上诉人车辆的行驶在第三条车道即货车专用车道上且速度在60—70公里/小时，属于正常行驶速度。
　　其次，事故发生时的客观条件使得上诉人余XXX采取任何措施都是不可能避免事故发生，上诉人余XXX面临不可抗力。根据交警对余XXX的询问笔录可知，事故发生时余XXX距离石XXX车辆之间的距离大约为100米，其左面有车辆在行驶，因此，如果其立即向左变换车道，那么他必定会跟第二条车道上的车辆发生追尾或者碰撞。同时，其不可能选择立即停车，因为这是在高速公路上行驶，如果立即停车他后面同方向高速行驶的汽车会对他追尾。在这种紧急情况下，他至少需要5—6秒钟的反应时间来考虑如何应对这种突发局面。然而，他本人驾驶的汽车时速为60到70公里，也就是17—19.5米每秒，这就是说在5—6秒的反应时间内汽车已经行驶了85米——117米。等到他反应过来立即将汽车进行完全制动时，其与离被撞车辆最多只有15米的距离。根据测试表明，空车在每小时60公里和70公里的速度行驶时，从完全将刹车踩死到制动器起作用需要18米和24米的距离，而将汽车完全停下来需要30.48和39米的距离。可见，即使是空车情况下，在余XXX反应过来应该采取紧急制动措施后仍需要30.5到39米的距离才能将车子完全停下来。事实上余XXX驾驶的汽车满载货物，因此，在惯性的作用下，其需要的有效停车距离应该是在40米以上。根据前面的分析，余XXX采取紧急制动措施时距石XXX仅约15米，根据交警绘制的事故现场图表明石XXX的车被向前推进26米，二者相加为41米。可见，事实与我们的分析相互印证。由此分析可知，上诉人余XXX在正常驾驶时面对了自己根本无法克服的力量，纵然如何努力也不能避免本次事故的发生，事故发生时余XXX面临不可抗力情形。
　　（3） 漏油和超载不是事故发生的根本和直接原因。
　　车检报告显示，上诉人车辆“该车第三轴承油封损坏，摩擦片局部被油污染，这将对该车制动效能产生不利影响”。然而事实上，该车的摩擦片仅仅是小局部的污染，其对制动效能的影响力相当的小；同样，该车超载百分之三十也不是事故发生的根本和直接原因。即使这两个因素对汽车制动有影响，其作用与前面的因素相比也是微乎其微。可是，一审法院却以这两个因素作为认定造成事故发生的主要原因，这明显与客观事实不相符合。
　　4、 综上所述，一审法院违背审判中立原则，偏袒一审原告，主观臆断，认定事实违背常理且明显错误，责任划分严重歪曲事实、严重不公。

　　二、 一审法院程序严重违法

　　1、一审法院违反程序对一审原告逾期增加的诉讼予以审理

　　本案一审中，被上诉人的举证期限截止到2008年9月18日，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，其应当在这个时间点前提出增加或者变更诉讼请求的请求，然而其直到2008年9月30日才提出增加精神损害赔偿和车损赔偿的请求。根据第三十四条第三款的的规定，被上诉人提出的诉讼请求已经逾期，法院应当不予审理。但是，一审法院不仅对其进行了审理，而且判决支持了对方增加的诉讼请求。

　　2、一审法院违法重新指定举证期限

　　在本案一审中，被上诉人于举证期限2008年9月18日届满且一审开庭完毕后向法院提交第二份交通事故责任认定书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。……”第四十二条：“当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。”第四十七条：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。”然而，一审法院针对被上诉人的做法违法重新为原告指定举证期限，并将其作为本案的证据予以认定。这种做法明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，明显偏向于被上诉人。

　　三、 一审法院适用法律错误

　　本次事故发生，余XXX驾驶的货车同样受到损失。其中为修复车辆花去1500元修车费，因事故发生车辆被迫停运期间的停运损失22491元，这些有上诉人提交的养路费、运管费等支付凭据以及账本为证。根据，《最高人民法院关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》规定，在交通事故损害赔偿案件中，如果受害人以被损车辆正用于货物运输或者旅客运输经营活动，要求赔偿被损车辆修复期间的停运损失的，交通事故责任者应当予以赔偿。然而一审法院却置事实于不顾，断然拒绝上诉人的诉讼请求。
　　本案被上诉人系XXX县从事房地产开发的实业企业主，而上诉人仅为一货车车主，二者无论从经济实力还是其他方面比较都差距悬殊。一审法院不顾客观事实和法律的规定，肆意作出裁判，让对上诉人承担33万多元的赔偿责任，这不仅与案件的客观事实不符，也与法律的规定相违背，更没有充分考虑当事人之间的实力差距和风险承受能力对比，是不合情、不合理也不合法的。因此，请求二审法院依法予以纠正。
　　
药品技术转让，是指药品技术的所有者按照《药品技术转让注册管理规定》的要求，将药品生产技术转让给受让方药品生产企业，由受让方药品生产企业申请药品注册的过程。
就法律关系而言，药品技术转让本应属于买卖合同范畴，受《合同法》及其司法解释调整。但由于我国对药品企业和药品本身均实行行政许可制度，而药品技术转让必然导致某些行政审批事项的变更，因此，药品技术转让在“合同自由原则”之上，还要满足行政审批规定的限制性条件，甚至与企业股权结构相关联。
把“药品技术转让”定义为“申请药品注册的过程”是我国药品管理法律制度的要求。为了保持与《药品管理法》和《药品注册管理办法》的立法统一，药品技术转让必须通过药品补充申请程序，取得《药品补充申请批件》及新的药品批准文号，以便有效监督和管理。然而，这种规定无疑增加了药品技术转让的复杂性和不确定性，造成了一些企业的困扰和误解。
为帮助企业认清药品技术转让的法定程序、法律关系及其法律风险，避免产生不必要的法律纠纷，本律师从实务角度提醒企业决策者注意以下几个法律问题。

一、药品技术转让应当进行可行性研究和尽职调查
通常情况下，完成一个药品技术转让项目需要三个阶段。
第一阶段：签订《药品技术转让意向书》
该阶段考虑的内容主要包括：药品技术转让的禁止性规定；拟转让药品技术的独占性、竞争性和预期收益；品种的市场定位和产品周期；工业生产与商业流通的总体安排；目标公司履约能力和信誉；地方政府倾向性意见和可能涉及的行政程序等。《药品技术转让意向书》应包括：技术转让条件；交易安排；共管账户或担保；排他性协商；保密条款；正式文件签署的成就条件等。
第二阶段：签订《药品技术转让协议》
该阶段至少要完成三项主要工作：尽职调查、内部决策和正式谈判。
1、尽职调查。要查清转让方公司沿革、治理结构、股权比例、资质证书、技术证明、经营状况、资产评估、财务审计、法律风险等，重点对药品技术的合法性、有效性和实用性进行核查，包括药品技术审批机关和审批时间、是否由地方标准转为国家标准、是否曾经或正在生产、品种剂型是否与受让方《药品生产许可证》载明的生产范围一致、是否准备一次性转让品种所有规格等；
2、内部决策。要解决风险评估、可研报告、内部审批手续等；
3、正式谈判。要对《药品技术转让协议》的具体条款进行约定，包括项目名称；技术的内容、范围和要求；对价的形式（现金、资产、股权或其他）；履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式；技术情报和资料的保密；风险责任的承担；验收标准和方法；价款、报酬或者使用费及其支付方式；税负承担；违约金或者损失赔偿的计算方法；解决争议的方法；名词和术语的解释等。
第三阶段：履行《药品技术转让协议》
该阶段要按照协议约定的交易步骤转移技术和支付对价，是药品技术转让是否成功的关键，也是对药品技术“验收标准和方法”的检验。若要保证协议顺利履行，就要把“验收标准和方法”约定得具体、详细、便于操作，协议双方应当参照《合同法》和《药品技术转让注册管理规定》的有关条款，约定“转让方应当将转让品种的生产工艺和质量标准等相关技术资料全部转让给受让方，并指导受让方试制出质量合格的连续3个生产批号的样品，保证技术的实用性”，避免发生歧义。
以上三个阶段是相互联系，密不可分的，任何一个环节出现问题都将影响转让协议的签订和履行。企业决策者应当重视可行性研究和尽职调查工作，做出合理计划和安排。

二、药品技术转让方必须是药品技术的真正所有者
药品技术的证明文件包括《专利证书》、《新药证书》、《药品注册批件》（“药品批准文号”）、《进口药品注册证》和《医药产品注册证》等，但持有这些证书，不必然证明药品技术就是有效的和实用的。受让方需要认真审查这些证书的所有权、实用性和法律状态，以免造成协议无效或侵权纠纷。
由于《专利证书》和《新药证书》可以是多个不同主体共同所有，且不限于药品生产企业，因此，转让药品专利申请权、药品专利权或新药技术时受让方务必取得共同所有权人的书面同意。
《专利法》规定，“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人”。《药品技术转让注册管理规定》则规定，“对于仅持有《新药证书》，但未取得药品批准文号的新药技术转让，转让方应当为《新药证书》所有署名单位。对于持有《新药证书》并取得药品批准文号的新药技术转让，转让方除《新药证书》所有署名单位外，还应当包括持有药品批准文号的药品生产企业”。
与《专利证书》和《新药证书》不同，《药品注册批件》（“药品批准文号”）、《进口药品注册证》和《医药产品注册证》按规定只颁发给某一个符合要求的药品生产企业，非生产企业无权取得，故理论上不应当出现药品技术权属争议。但实践中，确实存在一些药品研发机构或其他不具资质的单位假借生产企业名义提交药品注册申请，由生产企业“代为”取得药品批准文号的情形，即通常说的“代落文号”行为。
由于这种“技术合作”明显“违反法律、行政法规的强制性规定”，属于无效法律行为，因此，“隐名”技术所有者的权益得不到法律保护，处理不当极易产生权属和利益纠纷。所以，转让此类药品技术时必须解决权利归属及合法性问题，签订协议时受让方应当要求转让方书面保证技术权利没有瑕疵或不存在潜在的纠纷。

三、药品技术转让不等于药品批准文号转让
药品批准文号，是指药品行政机关依据法定审批程序，批准企业生产某种新药或者仿制药，并在批准文件上标注的该药品的专有编号。《药品管理法》第三十一条规定，“生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号”。
药品批准文号是药品生产合法性的标志。按规定，“每种药品的每一规格发给一个批准文号。除经国家药品监督管理局批准的药品委托生产和异地加工外，同一药品不同生产企业发给不同的药品批准文号”。药品批准文号应标注在药品包装的外标签以及用于运输、储藏的包装的标签上。除极个别药品，药品包装的外标签上只有一个药品批准文号。
正因为药品批准文号是药品生产合法性的标志，所以一些企业直接把药品批准文号等同于药品技术，甚至以《药品批准文号转让协议》代替《药品技术转让协议》，把批准文号当作合同标的物，导致协议无效和撤销。
在我国，药品技术可以有条件转让，但药品批准文号不能转让，药品技术转让后，转让方原药品批准文号必须注销，由受让方申请新的药品批准文号。

四、药品技术转让的交易设计必须符合法律规定
药品技术转让的本质属于“合同法律关系”， 首先应当符合《合同法》、《专利法》的相关规定，其次符合《药品技术转让注册管理规定》的要求。
（一） 《合同法》将技术转让分为“专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可”四种类型，并对转让方和受让方的权利、义务和法律责任做出了原则性规定。《专利法》则对专利技术转让的形式要件做出规定，“转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效”。所以，涉及药品专利技术转让的，协议双方应及时依法完成登记程序。
（二） 《药品技术转让注册管理规定》将药品技术转让分为新药技术转让和药品生产技术转让，并对两类技术转让注册申报的条件作出规定，简而言之，可以分为三种情况：
1、取得《新药证书》的品种，可以在不同条件下按新药技术转让或者药品生产技术转让，即《新药证书》核发后、新药监测期（分5年、4年和3年）届满前，按照新药技术转让；新药监测期届满或不设监测期的，按照药品生产技术转让。
2、未取得《新药证书》但持有《药品注册批件》（“药品批准文号”）的品种，只能按药品生产技术转让，且要满足“一方持有另一方50%以上股权或股份，或者双方均为同一药品生产企业控股50％以上的子公司”的要求。
3、已获得《进口药品注册证》的品种，其生产技术可以由原进口药品注册申请人转让给境内药品生产企业。
实践中，第一种情形和第三种情形比较容易操作，但第二种情形比较复杂，特别是当协议双方不能够或不愿意进行股权转让，无法达到控股50%以上的时候，药品技术转让就遇到了法律障碍。
突破法律障碍的通行做法是设立“厂外车间”。依据2003年国家食品药品监督管理局药品注册司《关于部分车间独立为药品生产企业后品种归属问题的复函》（食药监注函[2003]56号）“厂外车间被独立为药品生产企业后，原在该车间合法生产的品种，在品种产权明晰的前提下，仍然在该车间生产的，可按变更药品生产企业名称的补充申请办理品种划转手续”。转让方和受让方共同出资设立厂外车间，通过GMP认证后，生产拟转让的品种，然后以存续分立的方式将厂外车间独立为药品生产企业，转让方退出，拟转让的品种归受让方所有。
当然，利用“厂外车间”方式完成药品技术转让对于不同区域的受让方而言，无异于“异地建厂”，甚至要作出“委托生产”等安排，经营风险不容忽视。
（三）《药品技术转让注册管理规定》还对药品技术转让做出了禁止性规定，分为不得转让和不予受理两种情形。
1、不得转让或限制转让的情形。
麻醉药品、第一类精神药品、第二类精神药品原料药和药品类易制毒化学品不得进行技术转让。第二类精神药品制剂申请技术转让的，受让方应当取得相应品种的定点生产资格。放射性药品申请技术转让的，受让方应当取得相应品种的《放射性药品生产许可证》。
2、不予受理或不予批准的情形。
下列药品技术转让注册申请不予受理，已经受理的不予批准：
（1）转让方或受让方相关合法登记失效，不能独立承担民事责任的，如公司《营业执照》被吊销或注销、《药品生产许可证》或《药品GMP证书》过期等；
（2）转让方和受让方不能提供有效批准证明文件的；
（3）在国家中药品种保护期内的，保护期标注在《中药保护品种证书》上，一级品种为30年、20年、10年，二级品种7年，期满后可申请延长；
（4）申报资料中，转让方名称等相关信息与《新药证书》或者药品批准文号持有者不一致，且不能提供相关批准证明文件的；