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浅谈盗买盗卖股票案的举证责任/杨洁

作者:法律资料网 时间:2024-05-22 02:02:16  浏览:9571   来源:法律资料网
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浅谈盗买盗卖股票案的举证责任

杨洁、张海龙


盗买盗卖股票的关键在于股东代码、股票代码、股票数量、交易密码等相关资料,因此泄密往往成为此类纠纷的诱因。查实泄密出在哪个环节及哪一方是认定责任的关键。在最近由北京市第二中级法院审结的,"贾铁英诉北京安外营业部股票盗卖"一案中,查实泄密及确定当事人的举证责任即成为争议焦点。

2001年9月12日,贾铁英在北京安外营业部股票账户上的1.2万股爱建股份和1万股华东医药,分别被盗卖,并于当日分两笔以22.45元的价格被盗买成1.7万股银广夏。贾铁英认为,证券公司管理混乱、对内部局域网无安全防护措施,也未尽到谨慎、合理注意的通知义务。而证券公司则认为,所发生的三次交易均采取驻留委托方式完成,交易密码只有贾铁英本人知道,因此,贾铁英既不能排除上述交易行为与其本人无关,也不能排除交易密码失密的可能。贾铁英一审败诉,上诉于北京第二中级人民法院。二中院驳回了贾铁英的诉讼请求,其理由是:贾铁英没有证据证明委托指令是安外营业部窃取其密码或利用自身技术服务优势所为,也不能向法庭提供因安外营业部电脑交易系统不安全或管理不善致使他人侵入系统或破解其交易密码进行涉案股票买卖的相应证据。

分析此案可以发现,私人密码是关键的系统控制要素,即使其他证明文件被他人所得或伪造,但只要保证私人密码发挥作用,股票就难以被盗买盗卖。私人密码由本人生成,在保密状态下由本人持有和使用,具有私有性、唯一性和秘密性等特征。私人密码发挥以下几种功能:(1)签名功能。私人密码能够对交易者身份进行鉴别,表明交易主体认可所发出的指令以及交易的内容。(2)保密功能。私人密码使交易在保密状态下进行,保证任何第三者无法了解交易内容。(3)私人密码遵循"本人行为"的效力规则。即只要交易中使用私人密码,且无免责事由,即视为交易者本人进行交易。其免责事由如下:(1)密码使用涉及的软件密级程度过低,可被外界轻易破解。(2)本人在失窃、失密后及时向证券公司挂失,此后如仍有凭挂失密码从事交易之行为,应属证券公司过失,由其承担责任。(3)软件密级程度达相关标准,且投资人与证券公司均无过错,操作系统受黑客攻击。(4)账户密码被非法清除。日常生活中常见第三人持伪造的相关证明及授权委托书向证券公司申请清密,证券公司没有如实履行义务,从而造成账户密码被清除。

在此类纠纷中,投资者具有天然的弱势地位,无法了解交易系统,也没有能力举证。就如此案原告贾铁英,其掌握的证据只有交易查询单。在非柜台交易方式下,原告无法证明交易非本人行为,也无法证明自己没有泄密,更无法证明证券公司交易系统安全性不足。如果一味地强调原告负责举证,毫无疑问,股民的利益将无法获得全面保护,显然违背了我国证券法“保护投资者的合法权益”的立法目的。

综合考虑密码的特性,举证的难度,以及证券公司与投资者的关系等多种要素,我们认为应采用过错推定原则,推定证券公司存在过错,须对以下事项负责举证:
(1)证券交易方式。无论是柜台交易委托书,还是电话报单或电脑终端报单,都是交易的原始记录。根据证券法第139条,证券公司负有妥善置备和保存交易原始记录的义务。证券公司有能力也必须对交易方式举证。在必须经过密码的非柜台交易,如热键委托、电话委托及网上委托等,应适用“本人行为”原则确定相关民事责任。而对于传统的柜台委托,则不适用举证责任倒置,仍然由主张方举证。
(2)证券公司已如实履行对客户资料的保密义务,以及对交易信息的审验义务。
(3)证券公司已如实履行安全保障义务,其中包括完善内部管理制度、构建安全程度较高的信息系统、采用符合安全标准的密码密级等等。
(4)交易过程中是否不存在黑客攻击行为。
(5)其他法定免责事项。

证券公司若能证明已如实履行相关义务,盗买盗卖股票则必然是第三人侵权或者受害人自己的过错所致,那么由第三人或者投资者对损失负责。若其不能证明上述事项,证券公司就必须承担股票被盗买盗卖的风险,对财产损失负责。应当注意的一个问题是,在审理过程中查明第三人侵权而又无法找到侵权人时,例如证券公司证明黑客攻击事实,根据现行法规定和以往判例,应当由投资者和证券公司按公平原则分担责任。

采用过错推定归责原则,对证券公司来说虽然责任偏重,但却符合证券法保护投资者利益的根本宗旨,有利于督促证券公司进行技术更新,提高操作系统的安全系数,尽可能的避免此类现象再次发生。

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威海市人民政府关于印发《威海市工业园鼓励投资暂行办法》的通知

山东省威海市人民政府


威海市人民政府关于印发《威海市工业园鼓励投资暂行办法》的通知


威政发 〔2006〕75号


各市、区人民政府,高技术产业开发区、经济技术开发区管委会,市政府各部门、单位:
  《威海市工业园鼓励投资暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,望认真贯彻执行。


二○○六年十月十一日


威海市工业园鼓励投资暂行办法


  第一条 为进一步优化投资环境,突出威海市工业园(以下简称工业园)发展制造业的比较优势,鼓励投资者到工业园投资兴业,根据《威海市人民政府关于促进市工业园加快发展的意见》(威政发〔2005〕82号)等文件精神,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 进驻工业园的企业或项目依照本办法享受有关优惠政策。
  第三条 市政府对工业园建设用地给予重点保障,对经批准进园的项目实行优先供地。
  第四条 对进驻工业园的制造业项目,工业园管委根据项目投资规模、投资强度、建设期限、科技含量等给予不同程度的扶持。
  第五条 对进驻工业园的制造业项目,免收建设工程城市基础设施配套费、生产厂房建设工程防空地下室易地建设费、墙体节能费(采用新型节能材料的项目);减半收取规划技术服务费;工程质量监督费、工程定额测定费以及政府核定价格的其他收费项目一律按最低限收取。
  第六条 进驻工业园的内、外资企业和高新技术项目,除享受国家和省现行各项优惠政策外,由受益财政采取适当的方式予以扶持,其综合优惠水平,原则上与国家级开发区持平。
  第七条 对年销售收入10 亿元以上或年纳税1000万元以上的企业,由市财政局参照《威海市骨干企业奖励办法》的有关规定,予以适当奖励。
  第八条 市级财政每年安排的技术进步、市场开拓等扶持企业发展的专项资金,优先安排给工业园内符合条件的企业。
  第九条 对重大项目(外资项目注册资本不低于1000万美元,内资项目固定资产投资不低于2亿元人民币)引进做出贡献的单位和个人,在引荐项目建设完工并达产后,按实际形成固定资产的1‰—5‰给予奖励,每个项目最高奖励不超过50万元人民币。对拟奖励的项目及引荐人,由工业园管委提出意见,报工业园建设领导小组审定,待项目完成投资计划后兑现。奖励资金由市财政负担。
  第十条 对进驻工业园的项目,由工业园管委会同市行政审批中心为投资者提供从项目立项到投产经营全过程的服务,负责办理所有行政许可手续。
  第十一条 本办法由工业园建设领导小组组织协调实施。
  第十二条 本办法自发布之日起实施。


  论文提要:合议庭是法院最基本的审判组织,在审判权运行中居于核心地位,也是审判组织职权配置制度改革的突破口。现实中合议庭在程序和实质意义上均未能实现其设置的初衷目的,“共同参与”和“集体决策”等功能在案件审理过程中纷纷失效,取而代之的是庭审中种种不规范行为。这种实质被架空的合议庭审机制,若不能引起足够重视并及时予以纠正,势必对司法权威和庭审效率带来不良影响,妨碍法院职能建设的顺利推进。导致合议庭成员分别处于这种缺位、越位状态的因素有许多,其中合议庭成员的分工是加强合议庭职责建设中的核心问题。本文一方面从合议庭分工的种种不规范行为说起,另一方面对影响庭审效率的因素进行探讨,得出规范合议庭的分工对提高庭审效率有重要意义并能确保合议制决策功能的实现,在此之上再进一步就合议庭成员之间的分工进行讨论和分析。全文共7588字。

  自近代以来,合议制度被广泛运用于各国诉讼制度以及诉讼活动之中,已成为一项重要的诉讼原则。当前,合议制适用于我国法院所受理的刑事案件、民事案件以及全部行政案件等各类案件,是我国法院审理案件的基本审判组织形式和司法制度中的一项基本原则。合议庭的运行机制可分为横向运作机制和纵向运作机制两个方面。前者是指合议庭内部成员之间的分工协作机制;后者是指合议庭与庭长、院长和审判管理委员会之间的分权制衡机制。过去的理论和实务研究多围绕合议庭的纵向运作机制进行,且已形成一定共识,但是对于前者即合议庭内部成员分工的研究却较少。笔者认为,合议庭成员的分工是加强合议庭职责建设中的核心问题。

  合议庭负责制,是指合议庭的全体成员对案件的审理过程和结果负责。合议庭运行机制由我国《法院组织法》以及三大诉讼法所规定,比如共同参与平等性,以及合议制的适用范围与其他审判组织的关系等。2002年7月30日最高人民法院通过了《关于人民法院合议庭工作的若干规定》,其中第4 条规定:“合议庭的审判活动由审判长主持,全体成员平等参与案件的审理、评议、裁判,共同对案件认定事实和适用法律负责。”从该条规定可以看出合议庭负责制实际涵盖了两层含义:一是各合议庭成员的地位平等;二是全体合议庭成员共同就审判行为引发的责任负责。为进一步加强合议庭的审判职责,充分发挥合议庭的职能作用,2009年12月14日最高人民法院又通过了《关于进一步加强合议庭职责的若干规定》(以下简称为《规定》),遗憾的是“在审判实践中,合议庭制度本身应有的功能没有得以发挥,甚至有些法院,其合议庭审判纯粹流于形式,有名无实”。

  一、从案件审理过程中合议庭分工的种种不规范行为说起

  合议是指一种行为,也是一项制度。《辞海》对合议的解释是:合,协商、共同;议,商量、讨论;合议,指多人共同商量讨论。“多人共同商量讨论”是与一人独自决断完全不同的决策模式。从现代意义上理解,合议就是集体决策。在我国,依照《法院组织法》和《民事诉讼法》的规定,法院审理第一审民事案件,由审判员和陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭;法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭;合议庭的成员人数,必须是单数。该一制度设计实质是要求合议庭的全体组成人员必须共同参与案件的审理、评议和作出裁判。

  安德鲁·卡门说过:“在理论转变为实践的时候,每一个转折点都会出现棘手的问题”。合议庭负责制也一样,在实践中也出现了各式各样的问题。反观法院实务不难发现,现实中合议庭在程序和实质意义上均未能实现其设置的初衷目的。“共同参与”和“集体决策”等功能在案件审理过程中纷纷失效,取而代之的是庭审中种种不规范行为。这种实质被架空的合议庭审机制,若不能引起足够重视并及时予以纠正,势必对司法权威和庭审效率带来不良影响,妨碍法院职能建设的顺利推进。

  (一)合议庭审理案件过程中存在的不规范行为

  1、庭审前,合议庭成员参与案件查明的力度不够

  一是合议庭全体成员庭前不参与阅卷。在案件事实查明、法律性质确认和法律条文适用上,普通程序较之简易程序显然难度更大,这就客观上要求合议庭成员对案件应全程参与。然而,实践中承办人制度的存在,案件的承办法官往往“独导”并“独演”了案件的审理。在庭审前,具体表现为由承办法官单独阅读卷宗,而省略向合议庭汇报案情或由合议庭其他成员直接阅卷环节,不制作阅卷笔录。实践中该步骤的不规范直接影响了合议庭成员对全案事实的把握,是引发合议庭“形合实独”现象的起点。

  二是合议庭成员在庭审前未能及时完成分工。依据现行规定,审判长负责对合议庭成员进行庭审分工。法院实际办理案件过程中,一方面由于案件数量增多,庭审增多,审判长未能及时对庭审分工进行安排,案件的实际处理更多的是承办法官一人承担。另一方面,当前对于合议庭职责的规定中只对承办法官的职责予以详细规定,对其他成员的职责未予明确。制度上的不齐备也致使实务中的合议庭组织难以发挥专业分工、集体智慧等功能。因此,有学者评论说在合议庭全体成员共同参与、集体决策的表象下,是案件承办人一人唱“独角戏”,并在很大程序上决定着案件的最终处理结果。正如一位法官所言: “合议庭固定化后,合议庭成员整天在一起,关系很好,合议时你可以提一次两次反对意见……但慢慢的,大家争鸣越来越少,思维模式、司法技术趋同,甚至形成了一种相互配合的默契。”

  三是庭审前,合议庭未能提前完整归纳案件焦点。由于庭前未阅卷或未共同参与阅卷,合议庭成员对于案件事实的认定不完整、不全面,导致庭审中经常出现对于案件争议焦点未能及时归纳或归纳不准确、不全面的现象。由此带来的直接影响就是,在庭审过程中为查明特定案件事实,庭审被迫反复恢复到法庭调查阶段。在扰乱正常庭审思路的同时,降低了庭审的效率。

  2、庭审中,合议庭成员在程序合议上不规范

  一是在庭审过程中,涉案证据由审判长或主审人在未经合议的情况下一人作出认定。在当事人面前的庭审过程只是“陪而不审”、“合而不议”。法庭调查程序作为当事人举证、质证的重要过程,对于查清案件事实有决定作用。只有让当事人把整个审判过程看得清清楚楚,才能增强裁判的公信力。当前法院的实践中,对于这一合议展示过程并未足够重视和有效体现。

  二是合议庭审理案件的模式固化。合议庭参与审理的案件,大部分都采用审判长或者承办法官一问到底,其他参与人员只看不问的审理模式。这既不利于充分调动合议庭所有组成人员的积极性,造成很多合议庭组成成员只是挂号,未能形成真正的合议,又给当事人留下案件是由一名法官裁判的直观印象,不利于司法权威的树立和合议制度的健康发展。

  三是庭审中对案件事实和证据的认定与裁判中的认定不一致。法庭调查中,合议庭应通过对案件的证据进行当庭认定和采信,实现对案件事实进行最大程度的查明。但是,由于实务中合议庭成员可能在庭审中并未进行实质意义的合议,对涉案证据和事实的认定大多都是由承办法官单独进行。庭审后的合议庭评议环节中,由于成员之间对于特定事实和法律规定可能存在不同理解,导致最终合议庭评议结果中对于事实和证据的认定与庭审中的认定不一致。这种前后不一的行为,使得当事人在拿到裁判文书后提出合理质疑。

  3、庭审后,合议庭对案件的评议不规范

  一是合议庭评议时表述过于简略,合议成员不展示其心证过程。根据规定,合议庭成员进行评议时,应当认真负责,充分陈述意见,独立行使表决权,不得拒绝陈述意见或者仅作同意与否的简单表态。同意他人意见的,也应当提出事实根据和法律依据,进行分析论证。反观法院在审判实务过程中,由于合议庭成员从庭前到庭中未能真正参与到案件,以致在庭后案件评议中,依然难以形成实质合议,而只是流于承办法官“独唱”,其他合议成员简单表态走过场。

  二是对于评议记录的签署,合议庭成员不够认真,甚至存在倒签或补签评议笔录现象。依据规定,合议庭评议记录由书记员制作,由合议庭的组成成员签名。对制作的裁判文书,合议庭成员应当共同审核,确认无误后签名。但是,实际操作中有些合议庭成员未能认真对待合议评议,对于评议过程的内容不及时进行确认和签名。某些案件在庭审后,合议庭甚至并未实际召开案件评议,而是补制评议记录后找合议庭成员签名。此外,承办法官制作裁判文书后,其他合议成员对文书内容也未进行认真核对。

  (二)合议庭庭审不规范行为产生的原因

  一是庭前合议庭成员共同阅卷和承办人汇报庭审准备情况制度缺失。《规定》第4条规定:“依法不开庭审理的案件,合议庭成员均应当阅卷,必要时提交书面阅卷意见”,也就是说,当前的制度层面仅在“依法不开庭审理的案件”一种情况下对合议庭全体成员阅卷进行了强制性规定。制度上的欠缺和不完善,直接导致合议庭其他成员全程参与案件的审理“师出无名”,进而引发了实务中合议庭“形合实独”现象。

  二是基层法院案多人少的现状依然存在。司法资源有限和案件逐年递增的现实,导致当前司法审判中案多人少的矛盾尤为突出。一线审判法官承担繁重的审判任务已是普遍现象。若是要求合议庭成员全程参与案件的审理,工作量的增加在所难免。同时,现有的承办人制度决定了每名法官大部分精力都专注于完成自己的繁重审判任务,很难顾及他人主审的案件,除非有特殊庭审要求,合议庭成员在庭前进行分工基本上没有实行。

  三是审判实务中,大部分法官仍然秉承重实体轻程序的观点。一直以来,只关注实体裁判结果而忽略对合法程序的遵守仍然是法官的普遍意识。在该种意识的支配下,承办法官在庭审时“一人认证”的现象就见怪不怪了,因为在法官的潜意识中,最后还有合议评议阶段,即使庭审时单独认证有误,还可在合议后在裁判文书中予以纠正,殊不知,庭审过程的展示是胜败皆服的最前沿阵地。

  (三)合议庭不规范的行为将产生不良后果

  合议庭运作的不规范,将损害司法权威,不利于实现程序正义。现实审判中合议庭陪而不审、合而不议的现象存续已久,一方面造成案件质量的下降,另一方面也损害了法院的司法权威。

  合议庭不规范的行为,严重制约了合议庭集体智慧的发挥。现实中大多数合议庭成员不全面参与案件或是由于制度因素无法实际参与等现象,导致案件由一名法官“独裁”的情况较为普遍,合议庭制度试图构建的多人调查、多角度辨别的渠道也被阻塞,合议庭的集体智慧也无从施展。