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商务部、监察部、国务院法制办、财政部等


商务部、监察部、国务院法制办、财政部、交通部、税务总局、质检总局关于清理在市场经济活动中实行地区封锁的通知

（商建发[2004]309号）


各省、自治区、直辖市商务主管部门、监察厅（局）、法制办、财政厅（局）、交通厅（局）、国税局、地税局、质检局：
　　为了贯彻落实国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》（国务院第303号令）和《国务院关于印发2004年工作要点的通知》（国发[2004]11号）的要求，加快建设全国统一市场，打破地区封锁，纠正设置行政壁垒、分割市场、妨碍公平竞争的做法，根据《国务院办公厅关于印发2004年全国整顿和规范市场经济秩序工作要点的通知》（国办发[2004]42号），决定对市场经济活动中实行地区封锁的各种规定进行清理，现就有关问题通知如下：

　　一、清理的范围和重点
　　县级（含县级，下同）以上地方各级人民政府所属商务、财政、交通、国税、地税、质检等部门制定的属于排斥外地产品和服务、对本地产品和服务予以特殊保护的各种分割市场的规范性文件以及其他文件，均应纳入清理范围。清理重点是含有以下内容的各种规定：直接限制外地产品和服务进入本地市场的；限制本地产品和服务进入外地市场的；专门针对外地产品和服务进入本地市场收取费用的；专门针对外地产品而且阻碍外地产品进入本地市场的技术、检验、认证措施；对外地产品和服务进入本地设定许可或审批的；指定经营、购买、使用本地产品的。

　　二、清理原则
　　（一）纳入此次清理范围的规范性文件以及其他文件，按以下原则处理：主要内容违背国务院第303号令的，予以废止；个别条款违背国务院第303号令的，予以修改。
　　（二）县级以上地方人民政府所属有关部门制定的规范性文件以及其他文件的废止或者修改，由制定机关按照法定权限和程序作出决定。在清理工作中发现地方人民政府制定的规章、规范性文件以及其他文件存在违反国务院第303号令的，由当地政府法制机构商有关部门提出初步清理意见，报告同级人民政府按照法定权限和程序作出处理决定。在清理工作中发现地方性法规存在违反国务院第303号令的，由当地政府法制机构报请同级人民政府依照法定程序向制定有关地方性法规的人民代表大会及其常委会提出废止或者修改建议。

　　三、清理工作的组织实施
　　省级人民政府商务、法制、监察部门会同省级人民政府财政、交通、国税、地税、质检等部门成立清理工作领导机构，负责统一组织、协调、指导本地区清理工作，督促检查地（市）、县（市）及省级各有关部门的清理工作。国务院有关部门根据各地清理工作的进展情况，适时成立联合督查组，对清理工作进行督查。各省、自治区、直辖市清理工作完成后，统一由省级人民政府法制机构向社会公布清理结果。
　　清理工作要发挥群众监督和舆论监督的重要作用。鼓励企事业单位和个人对商品流通中实行地区封锁的各种规定进行举报。省级人民政府商务、法制、监察部门和有关部门应建立监督受理机制，必要时可设立举报电话。各地商务、法制、监察部门要加强与新闻宣传部门协调合作，加大清理工作的宣传力度，对清理不力的地区和典型案例予以曝光。

　　四、清理工作要求
　　清理工作是打破地区封锁，建设全国统一市场的基础和前提。做好清理工作，对于行政机关依法行政，维护社会主义法制的统一性和严肃性具有重要意义。各地要从大局出发，充分认识清理工作的重要性，加强领导，认真部署，精心组织。各有关部门要密切配合，通力合作，按照各自职责权限，分工负责，确保清理工作顺利进行。
　　县级以上地方各级人民政府有关部门要按照本通知的要求做好清理工作。清理的结果要逐级上报其上级主管部门汇总后，送省级人民政府商务主管部门。省级人民政府商务主管部门会同法制机构共同汇总本地区清理结果，并于2005年1月底之前将清理工作总结报送商务部、国务院法制办公室。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00四年六月十八日

　　作者权体系和版权体系两种截然不同的著作权保护模式对作品属性理解的巨大差异，使作者权体系国家首先将作品视为作者人格的延伸和精神的体现，而财产权体系国家则将作品首先视为一种财产。我国著作权法通说将作者的权利分为著作人格权和著作财产权，但是在互联网环境和知识经济社会环境下，著作人格权和著作财产权的区分却显得捉襟见肘，将著作人格权与著作权分割的呼声也越来越大。卡多佐认为某些法律概念现有之形式完全归功于历史，否则便无法理解。 著作权法上作品的属性不是概念的逻辑推理的结果，也不是作者权体系宣称的自然秩序或哲学立场决定的，而是历史进程决定的。本文旨在从历史的视角探寻作品的本质属性。

　　一、出版商的利益是作者权体系和版权体系著作权法共同的历史基础

　　直到19世纪50年代前后，现代知识产权法才作为独立的法律部门出现。在此之前存在着许多竞争性的保护方法，因此该法律有许多潜在的方向可供选择。 谷登堡的印刷术发明之后，欧洲出版业开始发展起来，当时印刷成本昂贵，印刷商通过出售图书收回支出的费用是一个充满偶然性的漫长过程，印刷商为防止其他重印同类书籍的印刷商的竞争，要求对他们的投资加以保护，这就是他们获得印刷特权。当时英国通过给予印刷工会的成员和其他商人出版书籍的特权保护出版者的利益 ，法国在十八世纪初仍然是利用特权制度保护印刷商的利益。　印刷术催生了出版产业的发展，对作品的最初保护方式都是源于出版商对其商业利益的追求。也就是说，作品已经实际地在出版业中成为产业要素，必须在这些要素上界定产权。因此，著作权发端之初并不是以现在著作权上的作者为保护目标，而是以出版商的利益为核心的。

　　在特许权利走向尽头时，出版商开始将自己的利益隐藏在作者利益背后。在英国，出版商不再声称自己利润受损，而是将作者与读者的利益推向前台。从1706年开始，出版商们就向议会提出请愿书，声称若不能保障其获得一种易于实施的财产权的话，作者就不会再撰写新作品。经过三年的密集立法游说，世界上第一部著作权法终于诞生，这就是《安妮法》。 而在法国，承认作者权利的过程是源于十八世纪初出现的不享有特权或者很少特权的各省书商联合向享有特权的巴黎的印刷商和书商在国王参政院提起了诉讼，巴黎的书商们在诉讼中辩解他们的权利不仅是以皇家特权为基础，而且以得到作者的原稿为依据，他们坚持认为作品属于作者，作者则将这种作品的所有权及其所有属性全部转让给书商。　作者与作品的连接是由于作者而产生了作品，但是作者与作品上的经济利益在法律上的连接却是出版产业需要寻求一个确保出版产业的利益得到长久的、稳定的保护而产生的。法国著作权法的历史基础，与英国著作权法明显相似。正如英国那样，著作权在法国也是随着王室垄断与国家文字审查制度的瓦解而出现的。 作者的利益被反映到著作权法上时，为了能够减少交易成本，作者成为著作权的一般归属。

　　二、作者权体系和版权体系寻求不同著作权保护的合理性基础

　　作者被出版商推到著作权的前台，基于文化传统的差别，著作权的保护出现了版权体系和作者权体系两种不同的模式。普通法国家的著作权是用“版权”（copyright）一次来表示的，它涉及到通过复制对作品的利用。在大陆法国家这个问题的个人观念明显占上风，人们创造了作者权一词，它涉及权利的主体，即创作者，并在整体上涉及公认后者享有的法律特权。 这两种不同的模式的差别来源于两个体系寻求的著作权保护的合理性基础的差别。

　　（一）作者权体系寻求的著作权保护合理性基础

　　18世纪末法国大革命前夕，作者权体系从自然法的财产权利的朴素劳动价值观念转变为“天赋人权”的资产阶级革命的权利诉求。　在哲学领域当时盛行的先验唯心主义“把巨大的强力和力量归于人的智力把人类思想变成‘宇宙的唯一支柱’”，代表性的是康德在 1785 年发表了“论假冒书籍的非正义性”一文，认为作品是作者个人禀赋的实现，作者权利是内在的人格权利。还有一个历史事实不容忽视：19 世纪正是法国的浪漫主义文学运动高涨的时期。 因此，当时被选择为作者权体系著作权法合理性基础的哲学和美学都强调以人为核心，认为著作权的对象是智力作品，这一作品是作者人格的外露，是作者通过创作活动使自己具有个性特点的一种思想反映。 作者权体系的著作权理论构架模式的一个显著特点是关注著作权保护对象的智力劳动或者创造性劳动。智力劳动成了作者权体系著作权与其保护对象的枢纽。这种关注下假定作者是具有某种天生的、自由意志的承受者，其在某种程度上是先于社会或者先于法律的，该法律所保护和促进的正是这种意志或者智力劳动。 与之相适应的是作者权体系对著作权法上的作品要求创造性。德国《著作权法》第2条对著作作了如此规定：“本法所称之著作，仅指人格的、精神的创作。”据此德国在理论及实务上推论出“创作高度”之要件。即创作必须是作者运用创造力从事的智力创造活动，而非单凭技巧的劳动和一般的智力活动。而创作高度要求著作需体现著作人之“个性”，或称个人特征，方能受到保护。 创造性的引入，并非是作品本身之自然属性，而是作者权体系发展进路中为论证作品是作者人格之外化的作品观念而设。

　　（二）版权体系寻求的著作权保护合理性基础

　　版权体系国家的著作权之起点明显区别于作者权体系。1690 年洛克在《政府论》中提出的劳动财产权理论，恰逢其时地为著作权提供了哲学基础。创作是智力劳动，作品是智力劳动的成果，作品理所当然地像其他劳动成果一样可以成为财产权的对象，但并不比其他财产更高贵。 版权体系将劳动作为作品受到法律保护的起点，是以商人为本位的保护模式。在这一模式下，是否构成著作权法上的作品关键在于是否付出了劳动，旨在保护一些技术组织活动所产生的经济权利，而这些活动本质上并不是自然人所固有的智力创作行为。版权体系的著作权保护设计公认的个人权利的范围较窄，而保护的客体的范围较宽。 因此，版权体系并无邻接权之概念，而版权体系的作者不仅有自然人，还有雇佣作品中的雇主等非自然人。在知识产权法从前现代法向现代法转变的过程中，注意力从被保护对象所体现的劳动那里转移到了其自身权利的客体上。即不再把注意力集中于比如说一本书上的劳动，而是更多地关心作为一个封闭和统一实体的客体，关心图书对于读者大众、经济等等的作用。 因此，当19世纪欧洲用自然权利作为其理论基础时，美国等版权体系国家则借助于功利主义，特别是消费者福利作为确定某一规则是否可取的标准。

　　在功利主义的引导下，版权体系对著作权法上作品的理解也开始发生变化。首先是认为作品在本质上是一种表达，是将思想、感情传达于外的形式。 著作权法保护的是作品，是表达，不保护思想。通过思想与表达二分法为平衡公众接近信息的需要和报偿、鼓励作者创作的需要，提供了一个基础。 其次，作品的独创性标准动态变化。美国著作权判例中最早明确提出独创性的是Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.案 ，该判例确立了极低的独创性标准，指出作者创作的任何作品必然都体现了作者的个性，而智力活动创造、凭技巧从事的活动、甚至体力劳动都可以使活动主体在客体上打上自己的烙印，都能够使客体或多或少的反映出主体的个性，这就意味着只要是个人创作出来的而不是通过机械程序生产出来的就满足独创性标准，而不能用美学上的作品艺术标准来评判作品是否具有独创性。 从劳动财产权为基础的著作权在向功利主义转换过程中标志性的案件是Feist Publications,Inc. v. Rural Telephone Service Co.案。 该判例指出要获得著作权保护的作品必须具有创造性，独创性不仅是独立创作，还至少具有某种最低限度的创造性，并且创造性是著作权法独创性要求的构成部分。Feist案反映了美国判断独创性标准从关注作品创作过程到既关注创作过程又关注创作成果。　独创性标准的提高实际上反映了功利主义在美国著作权法中的指导作用，在规则设计中关注著作权法的公共政策作用。著作权法根本上是调整人与人的关系的，而不是人与作品之间的关系。　独创性标准的变迁体现了著作权法从关注投资和劳动向关注后续作者的创作以及社会公众的文化福利的转变。

　　三、著作权法上作品人格权属性遭遇挑战

　　（一）作者权体系依赖的著作权合理性基础发生动摇

　　哥伦比亚大学法学院教授简.金斯伯格（Jane Ginsberg）在一项开拓性研究中标明的，法国出现以作者为中心的著作权，是在整个19世纪中逐渐形成的，在此之前，法国的法院通常要衡量著作权使用人的需求与著作权所有人的利益。 作者权体系与版权体系在著作权保护之初的动机是相同的，只是在寻求著作权保护合理性的路径上受到不同文化的影响而走向了不同的模式。19 世纪的哲学观与美学观偶然地被作者权体系选择，成为著作权合理性的基础。这种对作品的诠释出于历史的偶然，而非逻辑的必然。美学上的作品观已经从浪漫主义美学走向了符号美学，作品被诠释为纯粹的符号形式 。作品观已经走向了海德格尔的作品真理的自行设置，即艺术作品中存在者之真理已经自行设置入作品中了，作品通过艺术家而释放出来，达到它的纯粹自立，艺术家与作品相比是无关紧要的，他就像一条为了作品的产生而在创作中自我消亡的通道。　浪漫主义作品观既是偶然被选择进入著作权，当该作品观已经脱离了美学当前发展轨迹时，就不应当再将著作权法拘束在浪漫主义作品观下，作品应当从与作者的人格联系中释放出来。作品已经不再是作者人格的外化，而是具有了独立的价值，这种价值是外在于作者而独立存在的，其本质属性也应当回归到其财产利益的轨道上。著作权是知识与资本结合的产物，知识与资本的结合形成了出版产业，为了产业利益得到存续，作者的利益附属于产业利益。作者为出版产业提供了原料作品，也充当着权利的起点。 作者的加入是为了产业的存续，而不是为了保护作者的人格利益。因此，作品的属性是由著作权产生的使命决定的，即保护出版产业这种财产利益，作品的财产属性一目了然。

　　（二）邻接权对作品人格权属性提出现实质疑

　　邻接权的出现更是直接击中了作品本质属性这个要害。根据著作权理论的通说，邻接权是作品的传播者对其传播行为的成果所享有的支配权，外延上主要包括表演者对其表演的支配权、录音制作者对其录音制品的支配权，以及广播组织对其节目的支配权。 邻接权是作者权体系特有的概念，版权体系对录音制品等作者权体系中邻接权保护的对象通通纳入到著作权的调整范围中。“‘邻接权’一词在法律上不受青睐，故其内容始终含糊不清；但因约定俗成的关系，它最终为人们所接受。” 邻接权的产生并不是基于法理的逻辑推理，而是数字点播机等新技术的发展形成了新的录音录像、广播产业，这些产业的迅速发展要求著作权对其利益进行保护。《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》确认了国际上对邻接权的保护，该条约是由国际劳工组织与世界知识产权组织及联合国教育、科学及文化组织共同发起制定的。1959年国际劳工局出版的报告显示机械表演使表演者大量失业 ，对表演者的保护是国际劳工组织的重要诉求。

　　在应对新技术对相关产业的影响上，功利主义的版权体系国家由于关注的并不是作者或者作品本身，而是著作权是否为确保信息和娱乐产品的生产与传播所必需 ，因此基于新技术带来的相关的产业利益一并用著作权调整。而作者权体系认为作品反映了作者的人格，需有血有肉之人才能成为作者，同时要获得著作权保护的作品必须真正是创造性的，显示出“作者人格的印记”，因此拒绝对录音制品等用著作权进行保护。但是，作者权体系国家毕竟需要培育他们自己国内的唱片业与广播事业，并且向给予他们某种知识产权的保护即邻接权。邻接权观念的演变过程是缓慢形成的，最初提出这项原理是为了填补由严苛的作者权理论所造成的空隙，但后来却成为保护主义故意编织的一个谎言。　版权体系将作品的属性定位为财产，并基于这种财产权的属性对作品的独创性标准相对较低，在面对新技术时，法律游刃有余。

　　作者权体系将作品属性定位为人格权，并且据此提出较高的独创性标准，在面对新技术时，若直接承认表演、录音制品、广播节目的具有独创性，能够获得著作权保护，就会导致作者不仅可以是自然人，也可以是法人或者其他组织，这与作者权体系的著作权为文化观念和理论体系相冲突，于是以表演、录音制品、广播节目不具有独创性为理由不受著作权法保护，而是另起炉灶，在著作权之外创建了一套邻接权保护相关产业利益的体系。实际上，邻接权不具有独创性的理论也是说不通的。且不论版权体系中承认表演、录音制品、广播节目中都含有选择与取舍的成分符合作品要件并且以著作权对其进行保护，这对作者权体系认为这类作品不具有独创性提出了现实的质疑。更不应忽视的是，著作权与邻接权的区分并非逻辑的产物，主要是历史的结晶 。实际上，表演并不是对作品的机械再现，而是对作品的一种诠释，对作品的解读不同，表演者的表演也会不同，所以才会有京剧的看熟不看生之说。而录音制品和广播节目实际也包含着编排的不同带来的一定的选择和取舍，有一定的独创性。因此，否定表演、录音制品、广播节目的独创性是牵强的，是作者权体系坚守浪漫主义作品观影响下的著作权相关理论而造成的，这种区分的结果是在著作权之外另设邻接权来保护唱片产业和广播产业基于作品的产业利益，作者权体系的作品观在面对新技术的发展时捉襟见肘。

　　四、著作权法上作品本质属性是财产

　　知识产权的本性是财产权，人格权之渗入纯系偶然。 作品作为著作权的对象，其本质也是财产属性，人格权属性之说并不是作品自身的规律得来的，而是历史发展进程中受到浪漫主义作品观和法国大革命中激荡的天赋人权思想的影响得来的。大革命早已尘埃落定，浪漫主义作品观也已经从受到学者的固守到受到学者的哀婉 ，20世纪后现代主义下强调作者与文本分离，罗兰•巴特在1968年发表的《作者之死》一文给作者的中心地位以颠覆性的打击，从而使读者和文本的重要意义得到重视，提出只有作者的主宰地位被颠覆，读者才可能获得完全自由。作者与作品的分离无论是在文学理论上还是在事实上都已不容置疑。若还坚守浪漫主义作品观下的作品之人格属性的本质就是不顾客观事实了。坚守作品的人格属性本身价值上也存在这难以自洽的悖论，即表达是独立于思想而存在的，并且思想是不属于著作权保护的范围，却又基于作品反映作者人格的观念将著作权的保护扩张到了思想上。作品的本质属性是财产权，即便是作者权体系中的署名权、保护作品完整权、修改权等人格权在本质上也是财产属性的，由于各国著作权法通常将署名人设置为法律默认的最初著作权人，因此作者的署名可以对社会形成权利外观，以有效保护作者的财产权利。保护作品完整权和修改权亦是通过赋予作者对其作品的完整的控制权利，来促使他人使用作品时征得作者的同意并支付相应的报酬，实际上包含了作者的经济权利。邻接权的出现更是反映了作者权体系固守作品人格属性带来的著作权应对新技术上的不足与弊端。以庞德为代表的社会法学派认为法律是一种调解利益的社会工程，法律的作用就是承认、确定、实现和保障各种利益。 著作权法也不例外，其制度设计亦是为了分配以作品为连接点产生的各种利益。而“法的模式是选择的结果，它只能选择自己能够解决的问题和能够实现的手段来塑造自我。”　要促进著作权制度的发展和完善，作者权体系要厘清其当前模式是文化选择的结果，要应对层出不穷的新技术，有必要将作品从作者人格的枷锁中释放出来，回归其调整社会利益的财产本质上，而不是去调整法律无法触及的作者的精神领域中。至于作者由于和作品的紧密联系而享有的人格性的权利，并非不保护，但不是在著作权的框架下保护，传统民法中的人格权以及善良风俗的民法原则就足以保护，无需在著作权中再设著作人格权这般大费周章。


　　（作者单位：四川省成都市中级人民法院）