浅析不作为犯罪作为义务的性质和来源
商奇
一、概述
刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为与作为相对，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的不作为犯罪；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯罪。
刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。我国刑法理论认为，构成不作为犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。深入研究不作为犯的作为义务，理解其性质，明晰其来源，无疑具有重大的现实意义和理论意义。
二、不作为犯罪作为义务的性质
刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作为犯罪范围的标准，本身具有诸多特殊的性质。具体包括：
（一）明确性
1、概念及意义
刑法作为义务的明确性，是指作为义务这一范畴的内涵与外延的准确性和排他性。这种明确性，要求通过明确规定作为义务的种类及程度，用以无歧义的告诫人们——具有作为义务而不履行之将必受刑法处罚；同时，从另一个方面说，没有作为义务的情况下必不会构成不作为犯罪。
体现作为义务的明确性，本质上来说是保障和实现罪刑法定原则的要求。这有助于人们理解，哪些情况下的作为是刑法所期待人们去做的，而不作为在此种情况下将是社会和法益无法容忍的，是一种刑法会处罚的行为。从而帮助人们提前分析利弊、做出判断，保障和提高法的安全性和可预期性。
2、义务明确性与罪刑法定主义的冲突
值得注意的是，在纯正的不作为犯中，作为犯罪构成要件的义务由刑法分则条文明确规定，不存在异议；而在不纯正不作为犯中，法条本意处罚的是作为犯罪，而犯罪人违反一定的作为义务后，实际以不作为的方式触犯了作为犯罪的构成要件。如故意杀人罪，法条原意是作为犯罪。如果以不作为的方式构成了不作为的故意杀人罪，则与原来的法条似有不契合之处。有学者即以此为出发点，认为处罚不纯正不作为犯因为类推适用了作为犯的构成要件，而违反了罪刑法定主义，违反了不作为犯罪作为义务的明确性，因而主张不纯正不作为犯是不可罚的。也有学者从保护社会公共利益出发，认为不纯正不作为犯和与其同质的作为犯具有对法律的同等程度的“敌对意志力”或“等价值”，在此意义上就可对看似违反罪刑法定主义的不作为犯罪以作为犯进行处罚。
对于这个问题，笔者认为，对于不作为犯罪所“实行”（包括客观的动作和无动作）的相关行为，虽然囿于刑法规定的严简性而无法严格按照罪刑法定主义的要求进行一一规定——事实上，刑法也很难罗列所有犯罪情况——但是，不作为犯罪总有一个对应的影子，就像一个本体站在镜子前，镜中总会有一个镜像一样。这个镜像与其本体具有相同的社会危害性、有相同的对法益的侵害以及相同的对国家利益、社会公益的侵蚀。看起来不同，只不过是穿上了“作为”的外衣罢了。比如不作为的故意杀人罪，与作为的故意杀人并没有本质的差异，他们都非法的剥夺了自热人的生命权，只是手段的不同而已，就像用刀子还是用斧子的差别。在这种情况下，处罚不作为的故意杀人行为，其实正是严格适用刑法的要求。
（二）合法性
合法性是指刑法中不纯正不作为犯罪作为义务的设置，需符合法治的精神、相关法律的规定和法益。体现合法性，是使公民信服法律、遵守法律，切实履行法律相关作为义务的前提；是切实减少不作为犯罪的前提；也是我国建设社会主义法治国家，倡导依法治国的前提。
体现作为义务的合法性，应当包括义务设立上的法定化和司法上的具体明确两个方面，二者是相辅相成的关系。
1、义务设立的法定化
作为义务是判定一个行为是否构成不作为犯罪的构成要件。实现作为义务合法性，首先应通过刑法条文，将作为义务，尤其是不纯正不作为犯的作为义务在刑法条文中予以明确的规定，在立法上实现刑法作为义务的明确性。
在我国刑法中，对于纯正的不作为犯作为义务进行了分条文的、比较系统规范的规定，如遗弃罪。现行《中华人民共和国刑法》第二百六十一条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”对于不纯正不作为犯及其作为义务，我国刑法则根本未予规定，不得不说是一个巨大的遗憾和漏洞。这直接导致了我国对于不纯正不作为犯罪的处罚变得于法无据，面临上文所述的违反罪刑法定主义的诘问。同时，刑法是规定犯罪的纲领性法律，对于不纯正不作为犯罪的规定缺失也是我国不作为犯罪作为义务来源理论纷繁复杂、充满争议的重要原因。反观世界上其他国家的刑法典，有许多都在条文中规定了不纯正不作为犯及其作为义务。如韩国刑法第十八条规定：“负有防止危险发生的义务或者因自己的行为引起危险，而未防止危险之结果发生的，依危险所致的结果处罚。”前联邦德国刑法典第十三条规定：“其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依本法处罚。”相比于这些刑法的规定，我国刑法未规定不纯正不作为犯及其作为义务，在实务中判断行为人是否具有作为义务、是否构成不作为犯罪时，只能根据学理上的研究或法官建立于生活基础上的经验判断，故而有时难以准确把握，引起较大争议。
2、司法上作为义务判定的明确和具体
作为义务司法上的明确具体是准确判定不作为犯罪的前提，没有作为义务判定的明确和具体，将直接导致司法的擅断。在司法实务中，对于不作为犯罪要进行不断的总结和理论归纳，对作为义务相关问题要进行司法解释的不断扩充。罪刑法定主义要求所有的犯罪均由法律加以定型。但是即使再精巧的立法技术，再精密的刑法条文体系，也不足以囊括所有犯罪形态，况且法律的制定总具有时空上的滞后性和形式上的相对固定性。这就要求司法机关不断吸收典型性的作为义务相关问题，加以解释颁布，固定下来。在英美法系国家，几乎所有的不作为犯罪作为义务均由法院判决得来。我国不是判例法国家，因而作好司法解释中对于作为义务的规定工作就显得尤为重要。但须要着重注意的是，司法解释弥补不足、指导实务的作用固然重要，但也不能超越法律，替代刑事立法。
（三）合理性
体现合理性，亦是刑法作为义务的重要存在标准。其合理性主要体现在，作为义务的设定需要符合社会普遍准则及一般道德的要求。在我国，就要求作为义务的规定要符合社会主义法治理念和核心价值体系。同时，作为义务也应设定在大众可以接受并且可以依其日常能力而遵守的限度之内。刑事法律中许多作为义务具有职务上的或时间上、空间上的限定要求，即是作为义务合理性的表现之一。法谚云：法不强人所难，不能要求无力实施某种行为或有义务实施某种行为而因特殊情况无法实施的义务人承担不作为犯罪的不利后果。
三、不作为犯罪作为义务的来源
太原市城镇企业职工失业保险条例
山西省太原市人大常委会
太原市城镇企业职工失业保险条例
（1995年2月12日太原市第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 1995年5月18日山西省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准
根据1999年1月30日山西省第九届人民代表大会常务委员会第七次会议批准的1998年10月29日太原市第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于修改<太原市城镇企业职工失业保险条例>的决定》第一次修正
根据2012年5月31日山西省第十一届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准的2012年2月28日太原市第十二届人民代表大会常务委员会第三十九次会议《太原市人民代表大会常务委员会关于修改部分地方性法规的决定》第二次修正）
第一章 总 则
第一条 为保障失业职工一定期间的基本生活，促进失业职工再就业，推动经济发展，维护社会稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称失业保险，是指依法建立的，在职工失业时，由国家和社会给予一定物质帮助的，具有强制性、互济性和非盈利性的社会基本保险制度。
第三条 本条例所称失业职工，是指在法定劳动年龄之内，具有劳动能力，非自愿性中断就业并办理了失业登记的职工。
第四条 本条例适用于本行政区域内城镇的企业和企业化管理的事业单位（以下称适用单位），以及与之形成劳动关系的劳动者（以下称适用人员）。
适用单位和适用人员必须参加失业保险。乡办、村办企业和个体经济组织可自愿参加。
第五条 失业保险水平应当与本市社会经济发展水平和社会承受能力相适应。
失业保险费用实行全市统筹，由政府、适用单位和适用人员三方分担。
第六条 失业保险工作应当与失业职工的再就业工作紧密结合，统筹安排。
第七条 市人民政府劳动行政部门主管全市城镇企业职工失业保险工作。
第二章 失业保险基金的筹集和管理
第八条 市设立失业保险基金，其来源包括：
（一）适用单位缴纳的失业保险费；
（二）适用人员缴纳的失业保险费；
（三）失业保险基金的利息收入；
（四）失业保险费的滞纳金；
（五）失业保险基金的增值收入；
（六）地方财政补助；
（七）其他。
第九条 失业保险费的缴纳标准：
（一）适用单位每月按照本单位适用人员实际工资总额的2%缴纳，无法核准工资总额的单位，以上年度全市职工月平均工资的2%乘以本单位适用人员总数，计算缴纳金额；
（二）适用人员每人每月按其工资总额的1%缴纳，无法核准其月工资总额的，以本单位上年度适用人员月平均工资总额的1%缴纳；
（三）自愿参加失业保险的乡及乡以下企业，参照本条第（一）项缴纳，其职工参照本条第（二）项缴纳；个体经济组织的适用人员按照上年度全市职工月平均工资的3%缴纳。
第十条 适用单位严重亏损，无力足额给职工发放工资，也无力按时足额缴纳失业保险费的，可向失业保险机构提出缓缴申请。经失业保险机构审核同意，可以全部缓缴或部分缓缴。缓缴次数一年内不得超过一次，缓缴期限一次最长不得超过六个月，缓缴金额不超过本单位六个月的应缴失业保险费。缓缴的失业保险费免缴滞纳金。
第十一条 适用单位的失业保险费在缴纳所得税前列支，自收自支的事业单位的失业保险费在事业费中列支。
第十二条 适用单位缴纳失业保险费，由适用单位开户的法定金融机构按月代收；或由适用单位按月到失业保险机构指定的收缴机构缴纳。
适用人员缴纳失业保险费，由其所在单位按月在发放工资时代收。
第十三条 代收失业保险费的金融机构，应当将代收的失业保险费全部、及时转入失业保险机构在国有银行开设的失业保险基金专户存储，并按中国人民银行的规定收取手续费。
存储失业保险基金的国有银行，应当按照中国人民银行规定的同期居民储蓄利率计息付息，并保证所存失业保险基金的及时划拨和支付。
第十四条 适用单位分立、合并、撤销、解散、破产，必须通知失业保险机构，并补缴所欠的失业保险费。
第十五条 适用单位成建制由外地迁入本行政区域的，应从正式迁入的次月起缴纳失业保险费。
第十六条 市、县两级地方财政建立失业保险后备基金，用于失业保险基金收不抵支时的补助。失业保险后备基金按照市、县两级财政当年公共预算收入的千分之一点五安排，列入当年预算。
第十七条 失业保险基金的保值增值办法，按照国家有关规定执行。增值部分全部归入失业保险基金。
第十八条 失业保险基金全市统收统支，专款专用。任何部门、单位和个人，不得截留或挪用。
第十九条 失业保险基金及各项费用和增值收入，免征各种税费。
第二十条 失业保险基金实行预决算制度。年度预算和决算草案，由市劳动行政部门编制，经市财政部门审核后，纳入市级预算决算，但不得用于平衡财政收支。
第二十一条 失业保险基金当年收不抵支的，可以动用历年滚存结余。滚存结余还不足使用的，再动用地方财政的失业保险后备基金。
第二十二条 失业保险基金连续两年收不抵支时，根据国家和省的有关规定，调整失业保险费缴纳标准，或者调整失业救济金发放标准。
由于突发事件而导致失业职工剧增时，市人民政府应当采取紧急措施，解决失业职工生活问题。
第三章 失业保险基金的使用
第二十三条 失业保险基金的开支范围：
（一）失业职工的失业救济金；
（二）失业职工在领取失业救济金期间的医疗补助费、丧葬补助费和抚恤费；
（三）女失业职工在领取失业救济金期间的计划生育分娩补助费；
（四）促进失业职工再就业经费；
（五）失业保险机构的管理费。
第二十四条 失业职工的失业救济金，由失业保险机构按人按月发给。发放标准为本县（市、区）当年法定最低月工资标准的百分之七十。
失业救济金的发放标准，随同本县（市、区）当年法定最低月工资标准的变动，每年核定一次，从四月一日起执行。
第二十五条 失业职工领取失业救济金的期限，根据其失业前累计工龄确定。
失业前累计工龄满一年的，领取三个月失业救济金。在此基础上，工龄每增加一年，增领一个月失业救济金。依此类推，但最长不得超过二十四个月。
失业职工重新就业后再次失业的，应重新进行失业登记。其享受失业保险待遇的期限按照未享受过失业保险待遇的就业工龄计算。
第二十六条 夫妻双方都是失业职工的，在同时失业期间，双方每月各增发失业救济金的百分之二十五。
第二十七条 失业职工在领取失业救济金期间，同时发放医疗补助费。发放标准为本县（市、区）当年法定最低月工资标准的百分之五。
失业职工在领取失业救济金期间身患大病，在失业保险机构指定的医院治疗，个人负担医疗费确有困难的，可向失业保险机构申请大病医疗补助，经失业保险机构审核同意，可凭医院出具的医疗费单据，一次性补助百分之六十。一年之内，补助总金额不得超过月失业救济金标准的二十倍。
第二十八条 失业职工在领取失业救济金期间正常死亡的，参照本县（市、区）在职职工的有关规定，由失业保险机构发给丧葬补助费，并对其扶养的直系遗属发给一次性抚恤费。
第二十九条 女失业职工在领取失业救济期间，符合计划生育政策分娩的，给予一次性生育补助。补助标准为三个月的失业救济金。
第三十条 促进失业职工再就业经费，按照当年全市实际收缴的失业保险费的百分之二十至百分之二十五提取。
促进失业职工再就业经费管理办法，由市人民政府根据国家和省有关规定制定。
第三十一条 失业保险机构的管理费，按照当年全市实际收缴的失业保险费的百分之五至百分之六提取。
失业保险机构管理费管理办法，由市人民政府根据国家和省有关规定制定。
第三十二条 失业职工有下列情形之一的，不享受或停止享受失业保险待遇：
（一）不符合失业规定或自动解除劳动关系的；
（二）未办理失业登记手续的；
（三）本人缴纳失业保险费不满一年的；
（四）领取失业救济金期满的；
（五）领取失业救济金期间，应征服兵役的，到国外定居的，进入中等专业以上全日制学校学习的；
（六）领取失业救济金期间办理了退休手续的；
（七）重新就业的；
（八）无正当理由，两次不接受法定职业介绍部门介绍就业或生产自救安排的；
（九）领取失业救济金期间被劳动教养或者被判刑的。
第四章 失业职工的管理和再就业
第三十三条 适用单位必须按照有关法律、法规的规定解除与适用人员的劳动关系,并且书面通知本人。
第三十四条 适用单位在作出解除劳动关系决定的十五日内，应将失业职工的人事档案及有关资料移送失业保险机构，并通知失业职工在一个月内到失业保险机构办理失业登记手续。
第三十五条 失业职工由其户口所在地的失业保险机构派出机构或专管人员管理。
失业职工在领取失业救济金期间跨县（市、区）迁移户口的，应当办理失业保险转移手续。
第三十六条 失业职工出现第三十二条第（四）、（五）、（六）、（七）项情形之一的，应到失业保险机构办理失业注销手续。
失业职工出现第三十二条第（八）、（九）项情形之一的，由失业保险机构注销其失业职工身份，停止其享受失业保险待遇，并书面通知本人。
第三十七条 市和县（市、区）人民政府应当采取措施，发展经济和社会事业，创造就业条件，扩大就业机会，促进失业职工再就业。
第三十八条 失业保险机构应与劳动行政部门的就业服务机构密切配合，为失业职工提供下列再就业服务：
（一）为失业职工免费提供就业咨询、就业信息和职业介绍等服务；
（二）对愿意较长时间接收失业职工的单位，可将所接取失业职工应领的失业救济金一次拨给，作为工资性资助；
（三）对自谋职业或组织起来就业的失业职工，可将其应领的失业救济金一次性付给，作为自谋职业的启动资金；
（四）组织失业职工进行转业训练；
（五）组织失业职工进行生产自救。
第五章 失业保险管理机构
第三十九条 市人民政府劳动行政部门负责全市城镇企业职工失业保险工作的行政管理。其主要职责是：
（一）保证有关失业保险的法律、法规和政策在本行政区域内的实施；
（二）制定失业保险、职业介绍、就业训练和生产自救等项工作的统一规划，并组织实施，协调配合；
（三）领导和监督失业保险机构做好失业保险基金的筹集、管理、使用工作；
（四）受理失业保险申诉，保障失业职工的合法权益。
第四十条 市失业保险机构由市人民政府批准设立，经办全市城镇企业职工失业保险事务。
市失业保险机构可以根据需要，在县（市、区）、街道办事处和镇，设置派出机构或专管人员。
第四十一条 市失业保险机构的主要职责是：
（一）贯彻执行有关失业保险的法律、法规和政策；
（二）经办失业保险费的收缴和管理；
（三）发放失业救济金和其他保险费用；
（四）失业保险基金的保值和增值；
（五）管理失业职工，组织再就业训练，安排生产自救，进行就业指导。
第四十二条 失业保险机构有权稽查适用单位、适用人员和失业职工有关失业保险方面的隐瞒和欺诈行为。
第四十三条 失业保险机构及其工作人员不得通过经办失业保险事务谋取非法权益。
第六章 失业保险工作的监督
第四十四条 市设立失业保险基金监事会。成员由有关方面的代表和劳动经济专家组成，对失业保险基金的收支、管理和营运实施社会监督。
失业保险基金监事会的组织职责及活动由章程规定。章程由市人民政府制定，报市人大常委会备案。
第四十五条 市审计部门和财政部门有权对失业保险基金的收缴、管理和使用情况进行审计监督和财政监督。
第四十六条 任何单位和人员有权举报失业保险机构及其工作人员违反有关失业保险法律、法规的行为，有权举报适用单位、适用人员和失业职工违反有关失业保险法律、法规的行为。
第七章 法律责任
第四十七条 失业保险机构违反本条例规定，有下列行为之一的，由市劳动行政部门责令其改正；情节严重的，对其主管人员和直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：
（一）无正当理由，拒绝适用单位、适用人员和自愿参加失业保险的单位和人员办理失业保险手续的；
（二）擅自扩大或缩小失业保险费缴费基数、提高或者降低缴费比例，减免或增加应缴纳失业保险费的；
（三）未将失业保险基金及利息和增值收入全部、按时存入国有银行专户的；
（四）无正当理由，延期支付、少发、不发或随意增发失业救济金及各项费用的；
（五）随意提高再就业经费和失业保险机构管理费提取比例的；
（六）违反失业保险基金保值增值的规定进行投资，造成严重损失的；
（七）截留、挪用、贪污失业保险基金的；
（八）打击报复举报人员的。
第四十八条 适用单位未按时足额缴纳失业保险费的，由失业保险机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由劳动保障行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
第四十九条 适用单位经批准缓缴失业保险费，期满后仍无力缴纳的，失业保险机构应向市劳动行政部门报告，暂停该适用单位向失业保险机构移送失业职工的权利，直至足额补交所欠失业保险费及滞纳金时为止。
第五十条 以非法手段获取失业保险待遇的，由失业保险机构追回其全部非法所得，并可提请劳动行政部门处以罚款；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五十一条 代收失业保险费的金融机构未将所收失业保险费及时、足额转入国有银行失业保险基金专户的，存储失业保险基金的国有银行未能及时、足额支付失业救济金或其他失业保险经费的，按照违反银行资金结算纪律处理。
第五十二条 对妨碍失业保险机构工作人员依法行使职权、影响公务正常进行的人员，由公安机关依法给予处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五十三条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议，也不提起诉讼，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的行政部门申请人民法院强制执行。
第八章 附 则
第五十四条 本条例具体应用中的问题由市人民政府劳动行政部门解释。
第五十五条 本条例经山西省人民代表大会常务委员会批准后公布施行。
