划拨土地使用权相关法律问题研究
四川大学法学院 罗杨东
在改革开放之前，我国城市土地分散利用均是通过划拨方式进行的。①随着市场经济体制的逐步建立和完善，出让方式已成为目前取得国有土地使用权的主要方式。但由于旧体制下形成的划拨土地仍然由原产权单位继续使用，加上目前有关法律规定的国家机关用地，军事用地，城市基础设施用地，公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地以及法律、行政法规规定的其他用地，经县级以上人民政府批准，仍可以以划拨方式取得，②由此便形成土地使用权安排的双轨制，即出让土地使用权和划拨土地使用权同时存在。
土地划拨相对于土地出让而言，虽然历史“悠久”，但长期以来对划拨土地的相关法律问题缺少深入的研究，以至于无论在理论上还是在实践中对划拨土地使用权都存在许多模糊甚至错误的认识。澄清这些错误的认识，还划拨土地使用权以本来面目，并赋予其不同于计划经济时代新的内涵，是市场经济体制下的新要求。为此，本文希望通过对相关法律问题的探讨，起到抛砖引玉的作用。
一、 划拨土地使用权的取得是无偿的吗？
出让土地使用权的取得是有偿的，而划拨土地使用权的取得具有无偿性。③这是长期以来的通说，笔者尚未发现有人对此提出异议。但是，这一命题却是经不起推敲的。
首先，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条的规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。这一规定是迄今为止在立法层面上对土地使用权划拨这一概念所作的最权威的定义。根据这一定义，取得划拨土地使用权实际上分为两种情况：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用人。对第一种情况而言，划拨土地使用权的取得显然不能说是无偿的。
其次，在现实中，绝大多数土地使用者都是在交纳了补偿、安置费用后才取得划拨土地使用权，无偿取得划拨土地使用权的情况越来越少。例如根据广州市人民政府1988年颁布的《广州市市区划拨建设用地拆迁房屋动迁工作管理规定》，划拨建设用地拆迁房屋，由建设单位（用地单位）负责搬迁、安置、补偿。根据该规定，在广州市区取得划拨用地使用权都必须支付土地开发成本。
最后，通过比较取得出让土地使用权所支付的费用与取得划拨土地使用权所支付的费用，可以发现两者在某些情况下非常接近甚至完全相等。根据财政部《国有土地使用权出让金财政财务管理和会计核算暂行办法》第六条的规定，土地出让金的构成包括土地开发费用、业务费用和土地净收益。土地开发费用就是由对原土地所有人或使用人的补偿、安置费用构成；业务费用即进行土地开发的业务性支出，主要包括勘探设计费、广告费、咨询费、办公费等；土地净收益就是政府通过土地开发所获得的收益。土地出让金通过协商或市场竞价确定，不同的地块土地开发费用在出让金中所占的比重有较大的差别，如果地段较差（比如偏远的郊区）或土地开发费用很高（比如旧城改造项目），出让金非常接近甚至等于土地开发费用。在这种情况下，以出让方式和以划拨方式取得土地使用权所支付的费用相差无几。
有学者认为，即使划拨土地使用权人支付了征地补偿费用（土地开发费用），该费用也不属于土地使用权出让金范畴，因而划拨土地使用权仍然属于无偿取得。④但该种观点回避了土地使用者支付的土地开发费用到底属于什么范畴这一最核心的问题，因而难以令人信服。对于划拨土地使用者支付的土地开发费用的性质，本文将在后面加以分析。
之所以长期存在“划拨土地是无偿取得的”这种认识，笔者分析主要有两方面的原因：一方面是在改革开放之前，确实存在大量无偿提供划拨土地的情况；另一方面是长期的计划经济在人们头脑中形成的思维定式，认为在国家、个体之间，总是国家利益高于一切，而漠视个体（用地单位）的利益。造成的后果是：国家无偿收回土地变得顺理成章，而土地使用人在支付了巨额的土地开发费用后，自身的权利却难以得到保障。
二、破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权是否属于破产财产？
最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确规定，“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”。
笔者认为，最高法院这一规定于法无据，并且严重侵害了破产企业和债权人的利益，理由如下：
1、最高院在上述批复中指出，做出这一规定的法律依据是《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定。《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项的适用条件是“因单位撤销、迁移等原因”，虽然这是一个有“等”字，但根据法律解释的一般原理，“等”字所包含的未列明事项应与列明的事项在性质上相同或接近，而“破产”与“撤销、迁移”性质完全不同，因此，对企业破产似乎难以适用该条法律；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的适用条件是“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者”，通过前面的分析可知，很多划拨土地使用者是支付了土地开发费用的，最高法院对此不加区分，任意扩大了适用范围，属于适用法律不当。
2、如果企业支付了土地开发费用，那么该笔支出应作为企业的投资，如果政府无偿收回土地，实质上等于没收了企业的这部分投资。政府收回土地后将其重新出让，收取的土地出让金中包含了企业支付的土地开发费用，政府对此将构成不当得利。
这里需要澄清的核心问题是：划拨土地使用人支付土地开发费用这一行为的法律性质到底是什么？笔者认为这一行为并非支付地租（与出让的根本区别），而只是取得划拨土地使有权的前置条件。土地使用人支付的土地开发费用将凝固在土地使有权这一无形资产的价值之中，其所有权并未转移到土地所有人（国家），按照“谁投资，谁享有”的原则，土地使用人对凝固在土地使有权中的这部分价值应享有所有权。
3、企业以其全部资产作为其对外债务的担保，企业支付的凝固在土地使有权价值之中的土地开发费用也应是其全部资产的组成部分，如果政府无偿收回土地，那么等于没收了企业的部分资产，这必然会使企业的担保资产减少，从而侵害了债务人的利益。
综上所述，最高法院的上述规定既不合法，也不合理。笔者认为，政府可以收回破产企业的国有划拨土地使用权，但应退还企业支付的土地开发成费用，并将其作为破产财产。
三、抵押权人对划拨土地使用权行使抵押权时是否可以折价受让抵押物？
[案例] 国有企业甲与乙公司素有经济往来，甲累计拖欠乙货款人民币400万元。2002年8月双方签订了《还款协议》，约定甲于2003年1月之前还清乙全部欠款，同时约定将产权属于甲的三栋宿舍楼抵押给乙，作为履行还款协议的担保。协议签订后，双方到房地产登记部门办理了抵押登记。至2003年2月，由于甲未能按《还款协议》履行还款义务，乙遂起诉至法院。开庭后，经法院调解，双方同意将抵押物作价人民币400万元抵偿拖欠的贷款。最后法院按照双方协商结果以调解书的形成结案。
笔者认为，法院对本案的处理存在不妥之处：甲、乙双方不能自行将抵押物折价低偿债务，法院应组织对抵押物进行拍卖，乙只能以拍卖所得的价款优先受偿。理由如下：
1、相对于出让土地而言，国家（土地所有人）对划拨土地享有更多的权利。根据《城市房地产管理法》第三十九条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条列》第四十五条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当报有批准权的人民政府审批，并且受让方应按有关规定缴纳土地使用权出让金。出让金通常是按房地产成交价的一定比例收取。例如《四川省转让、出租、抵押国有土地使用权（划拨部分）补交抵交出让金暂行办法》第三条第二项规定：“随地面附着物（房层、设施等）转让土地使用权的，按总成交额减支地面附着物重置折扣价、原征地费用、应缴纳税费后的剩余部分，以50—55%补交抵交出让金”。因此国家收取土地出让金的多少取决于房地产转让价格，如果允许当事人自行协商定价，则存在暗箱操作的空间，国家的收益难以得到保证。
转让以划拨方式取得土地使用权的房地产涉及到土地的出让，这一行为不仅涉及到转让方与受让方，而且涉及到土地出让人（国家）。就法律适用而言，这一行为不仅应适用有关房地产转让的法律、法规，而且同时应符合有关土地出让的规定。按照国土资源部2002年5月9日颁布，自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的精神，⑤本案也不能通过协议方式转让房地产。
2、《担保法》第三十三条规定：“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖，变卖该财产的价款优先受偿”。根据该条规定，抵押权人实现抵押权的方式既可以是将抵押物折价抵偿债务，也可以是以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。但是，就房地产抵押而言，《担保法》是普通法，《城市房地产管理法》是特别法，按照法律适用的一般原则，本案应优先适用相关特别法的规定。
《城市房地产管理法》第四十六条的规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”，第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。显然，《城市房地产管理法》规定的房地产抵押权的实现方式只有一种：拍卖抵押物后优先受偿。法律作出这种特别规定的合理性在于：在现实生活中，房地产是重要的生产、生活资料，对抵押的房地产进行公开拍卖，有利于公正地确定房地产的价值，从而有利于保护各方当事人的利益，有利于社会经济秩序的稳定。
3、此外，甲属于国有企业，其资产属于国有资产，甲将上述抵押物抵偿给乙的行为，属于国有资产的转让。根据国务院《国有资产评估管理办法》第三条的规定：“在转让国有资产时应当对资产进行评估”。该规定的立法目的在于杜绝暗箱操作，防止国有资产流失，保护国家利益。因此，从这个角度而言，由于未按规定进行评估，本案甲、乙双方的低偿行为也是无效的。
结束语：我国在确立土地出让制度后仍保留土地划拨制度的目的在于减少投资公益事业的成本，从而促进公益事业的发展。以往公益事业都是由国家投资，而目前投资主体呈现多元化，特别是越来越多的民营企业加入到公益事业的建设中。因此在法律上对划拨土地使用权的有关问题予以关注，对保护投资者的利益，促进公益事业的可持续发展意义重大。所以，在处理划拨土地使用权问题上，既要保护土地使用权人利益，又要同时兼顾土地所有权人的利益。
注：①高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第118页。
②参见《中华人民共和国土地管理法》第五十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条。
③王小莉主编《土地法》，法律出版社2003年4月第1版，第162页；高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第118页。
④高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第119页。
⑤《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条第一款：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”
大连市消防若干规定
辽宁省大连市人大常委会
大连市消防若干规定
（2002年10月24日大连市第十二届人民代表大会常务委员会第五十二次会议通过 2002年11月29日辽宁省第九届人民代表大会常务委员会第三十四次会议批准 2002年11月29日大连市人民代表大会常务委员会公告第8号公布）
第一条 为预防火灾和减少火灾危害，保护公民人身和公私财产安全，根据《中华人民共和国消防法》和《辽宁省消防条例》，结合大连市实际，制定本规定。
第二条 大连市行政区域内的机关、团体、企业、事业单位（以下统称单位）和个人，均应遵守本规定。
第三条 市及县（市）区和乡镇人民政府，负责本行政区域内的消防工作。
街道办事处负责组织、指导、督促本辖区内单位和个人做好消防工作。
第四条 市及县（市）区公安机关对本行政区域内的消防工作进行监督管理，具体工作由公安消防机构负责实施。
公安派出所依据法律、法规的规定，履行消防监督检查职责。
铁路、交通港航、民航系统和驻军以及海事、渔政渔港监督管理等部门，应当按照国家有关规定明确消防监督管理范围，并报市人民政府备案。
第五条 市及县（市）区人民政府根据需要组织公安、交通口岸、建设、城建、卫生、林业等行政管理部门与供水、供电、供气、电信、铁路、交通港航等单位及消防安全重点单位建立健全消防监督管理网络体系、灭火抢险联动指挥体系和火灾自动报警监控系统，确保灭火抢险行动的统一调动和指挥。
第六条 建设、城建、水务、通信等行政管理部门根据各自职责，按照消防规划，组织建设公共消防设施，市政、供水、电信等单位负责维护，并保障其完好有效。
第七条 村民委员会、居民委员会应当把开展群众性的消防工作作为村民、居民自治活动的重要内容，组织村民、居民代表大会讨论制定防火安全公约，并按照防火安全公约的要求进行消防安全检查，及时清除火灾隐患。
村民、居民应当遵守电气、燃气和室内装修防火安全规定。
第八条 法人单位的法定代表人或者非法人单位的主要负责人是本单位的消防安全责任人，应当依据消防法律、法规的规定，履行消防安全职责。
单位应当确定消防安全管理人。消防安全管理人对消防安全责任人负责，具体组织和实施消防安全管理工作。
第九条 实行封闭物业管理的住宅区，物业管理企业负责维护住宅区内的消防设施，保障消防通道和疏散通道畅通。
第十条 同一建筑物有两个以上产权人、使用人的，产权人、使用人和管理单位应当明确消防通道、疏散通道和消防设施的管理责任，并可以委托一方或者其他单位统一管理。
第十一条 建筑工程的施工单位（实行工程总承包的，为总承包单位）负责施工现场的消防安全工作，应当建设临时消防供水设施、消防车通道，配备必要的灭火器材，保证用电、动用明火作业和设置工棚、宿舍等临时建筑符合消防安全规定。
第十二条 公众聚集的场所营业期间进行内部改建和装修时，施工单位应当将改建、装修区域与其他区域进行防火分隔，配备相应的灭火器材。从事电气焊作业应当经消防安全管理人批准，并设专人看护。
第十三条 设有消防设施的单位，应当在消防设施处设立醒目标志，定期进行维护，清除妨碍消防设施使用的障碍物。未经公安消防机构批准，不得拆除消防设施或者改变其用途。
第十四条 建筑物、构筑物设置自动消防设施的，其产权人、使用人或管理单位应当落实自动消防设施的管理和值班人员，并定期维护保养，保证正常使用。
建筑物和构筑物的自动消防报警系统应当与城市火灾自动报警系统联网。
第十五条 宾馆、酒店和公共娱乐场所，应当根据消防安全需要，配备有效的自救逃生器具。
第十六条 市及县（市）区人民政府应当建立消防宣传教育基地，开展消防宣传教育，提高全民消防素质。
第十七条 下列人员应当接受公安消防机构的消防安全专门培训：
（一）单位的消防安全责任人、消防安全管理人、专（兼）职消防管理人员；
（二）消防控制室的值班、操作人员；
（三）消防工程设计、施工、监理人员；
（四）从事易燃易爆危险物品生产、储存、运输、销售的人员；
（五）其他依照法律、法规应当接受消防安全专门培训的人员。
前款规定中的第（二）、（三）项人员，应当经考试合格后，持证上岗。
第十八条 依据消防法律、法规确定的消防安全重点单位，每年应当对员工进行消防安全培训，组织灭火和疏散演练。
第十九条 在公安消防机构封闭火灾现场期间，任何单位和个人不得擅自进入火灾现场。
第二十条 禁止下列违反消防安全管理的行为：
（一）在疏散通道内堆放物品和搭建临时建筑物、构筑物；
（二）商场、批发市场和集贸市场营业厅内允许吸烟及营业时间动用明火；
（三）使用塑料容器贮存汽油、酒精或者用可燃气体充填气球及其他飘浮物；
（四）餐饮场所在餐厅内存放燃气钢瓶或者液体燃料；
（五）其他违反消防安全管理的行为。
第二十一条 有下列行为的，由公安消防机构按照本规定处罚；对给予拘留的行政处罚，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定执行：
（一）违反本规定第九条、第十条、第十三条、第十四条、第二十条第（一）项，不能保证消防设施或者消防器材正常运行使用的，责令限期改正，逾期不改正的，处以警告或者五百元以上五千元以下罚款；堵塞消防通道的，责令限期改正，逾期不改正的，处以警告或者一千元以上一万元以下罚款；
（二）违反本规定第十一条，施工单位指使或者强令他人冒险作业，尚未造成严重损失的，给予警告或者处以一千元以上一万元以下罚款；
（三）违反本规定第十二条、第二十条第（二）、（三）、（四）项，违法用电、用火、使用可燃气体，经通知逾期不改正的，处以警告或者五百元以上五千元以下罚款；
（四）违反本规定第十七条第（二）、（四）项，具有火灾危险的作业人员、易燃易爆危险品的从业人员和自动消防系统的操作人员，未经公安消防机构培训上岗的，责令限期改正，逾期不改正的，处以警告或者五百元以上五千元以下罚款；
（五）违反本规定第十九条，拒不执行火场指挥员指挥或者扰乱火灾现场秩序的，处以警告、二百元以上二千元以下罚款或者依据《中华人民共和国消防法》的规定处以十日以下拘留。
单位有前款行为的，依照前款的规定处罚，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以警告或者二百元以上一千元以下罚款。
第二十二条 当事人对行政处罚不服的，可以依法申请行政复议；当事人不服行政复议决定或者行政复议机关逾期不作出行政复议决定的，当事人可以依法向人民法院提起行政诉讼。当事人逾期不履行行政处罚决定的，由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十三条 公安消防机构应当简化办事程序，并向社会公布。对单位和个人申报的审核、登记备案、验收、出具消防安全检查意见书等事项，应当在规定的期限内作出书面答复。
第二十四条 公安消防机构接到火警后，应当立即赶赴火场，救助遇难人员，排除险情，扑灭火灾，并负责调查火灾原因，核定火灾损失，查明火灾事故责任。
公安消防机构扑救火灾，不得向发生火灾的单位和个人收取任何费用。
公安消防机构在完成灭火任务的同时，还承担防毒防化抢险救援任务，有关单位和个人应当予以协助。
第二十五条 公安消防机构工作人员在消防工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、推诿拖延的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十六条 大连经济技术开发区、大连保税区、大连金石滩国家旅游度假区、大连高新技术产业园区的消防工作，依照本规定执行。
第二十七条 本规定自2003年1月1日起施行。
