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海南经济特区物业管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 09:56:14  浏览:8869   来源:法律资料网
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海南经济特区物业管理条例

海南省人大常委会


海南经济特区物业管理条例



(2010年7月31日海南省第四届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)

第一章 总 则






第一条 为了规范物业管理活动,维护业主、物业使用人、物业服务企业的合法权益,改善生活和工作环境,根据《中华人民共和国物权法》和国务院《物业管理条例》等法律、法规,结合本经济特区实际,制定本条例。



第二条 本经济特区内住宅区物业与非住宅区物业管理及相关监督管理活动适用本条例。在本省经济特区以外其他区域的物业管理,参照本条例执行。



第三条 本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业服务企业,由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。



第四条 省人民政府住房和城乡建设行政主管部门对本经济特区的物业管理活动进行管理、监督和指导。
  市、县、自治县人民政府应当建立物业管理联席会议制度,协调处理物业管理的重大问题。



市、县、自治县人民政府物业管理主管部门对本行政区域内的物业管理活动进行管理、监督和指导。



规划、城管、环卫、物价、财政、公安等相关部门按照各自职责,共同做好物业管理有关工作。



街道办事处、乡镇人民政府应当协助物业管理主管部门对物业管理活动进行管理、监督和指导,调解物业管理服务纠纷。



居(村)民委员会协助街道办事处、乡镇人民政府做好物业管理相关工作。



第五条 物业管理行业协会应当依法加强行业自律管理,规范行业行为,维护市场秩序和公平竞争,负责制定并监督实施物业服务规范,督促物业服务企业诚信经营和服务,促进行业健康发展。







第二章 业主、业主大会和业主委员会







第六条 依法登记取得或者根据物权法的有关规定取得建筑物专有部分所有权的人,应当认定为业主。



基于房屋买卖等民事法律行为,已经合法占有建筑物专有部分,但尚未依法办理所有权登记的人,可以认定为业主。



业主在物业管理活动中的权利、义务按照法律法规的规定和管理规约、物业服务合同的约定执行,但不得以放弃权利为由不履行义务。



第七条 市、县、自治县人民政府物业管理主管部门应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素具体划定物业管理区域的范围。



第八条 一个物业管理区域成立一个业主大会。业主大会由物业管理区域内全体业主组成。



只有一个业主的,或者业主人数较少且经全体业主同意,不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。



第九条 下列事项由业主共同决定:



(一)制定和修改业主大会议事规则、管理规约;



(二)选举业主委员会或者更换、罢免业主委员会委员;



(三)制定物业服务内容、标准以及物业服务收费方案;



(四)选聘和解聘物业服务企业;



(五)筹集和使用专项维修资金;



(六)改建、重建物业共用部位、共用设施设备;



(七)改变共有部分的用途;



(八)利用共有部分进行经营以及所得收益的分配与使用;



(九)业主大会、业主委员会工作经费的筹集、管理和使用;



(十)申请合并或者分立物业管理区域;



(十一)法律法规或者管理规约确定应由业主共同决定的事项。



决定前款第五项和第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意;决定前款第十项规定的事项,应当分别征得相关物业管理区域内三分之二以上业主的同意;决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。



决定第一款第六项、第七项和第十项规定的事项,应当依法办理有关手续。



第十条 业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式;但应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。



采用书面征求意见形式的,应当将征求意见书送交每一位业主;无法送达的,应当在物业管理区域内公告。凡需投票表决的,表决意见应由业主本人签名。



业主书面意见征集、统计办法和存档期限由业主大会决定。



本条例第九条第一款第一项、第二项、第六项、第七项和第十项规定的事项不可以采用书面征求意见形式。



第十一条 物业管理区域符合下列情形的,应当召开首次业主大会会议,选举业主委员会:



(一)房屋已出售且交付业主的专有部分面积达到建筑物总面积50%以上;



(二)已交付使用的30%以上业主书面联名向所在地人民政府物业管理主管部门提交筹备召开首次业主大会会议和成立业主委员会、并已推选业主代表组成首次业主大会会议筹备组(以下简称筹备组)的报告。



物业管理主管部门自接到报告之日起10日内进行审核并公告筹备组成员名单。



筹备组自公告之日起正式成立。



物业管理主管部门对召开首次业主大会会议和成立业主委员会应当予以指导和协助。



第十二条 物业管理区域房屋已出售且交付业主的专有部分面积达到建筑物总面积50%以上的,建设单位应当在30日内报告物业所在地人民政府物业管理主管部门;物业服务企业、业主也可以向所在地人民政府物业管理主管部门报告。



物业管理主管部门接到报告并经核实后,或者在管理过程中已知物业管理区域房屋已出售且交付业主的专有部分面积达到建筑物总面积50%以上的,应当在物业管理区域内的显著位置向业主公告。



物业管理主管部门不依照前款规定公告的,不影响业主依照本条例第十一条第一款第(二)项的规定提交有关报告。



第十三条 分期建设的物业管理区域,首期完成建设,房屋已出售且交付业主的专有部分面积达到当期建筑物总面积50%以上的,也可以依照本章有关规定筹备首次业主大会会议和设立业主委员会。



后续各期分别完成建设,房屋已出售且交付业主的专有部分面积达到当期建筑物总面积50%以上,且当期已交付使用的30%以上业主书面联名向所在地人民政府物业管理主管部门提出要求重新选举业主委员会的,原业主委员会自行终止,并由现有全体业主按照本章有关规定重新召开业主大会会议、选举业主委员会。



第十四条 筹备组应当在成立后90天内完成下列筹备工作,并于首次业主大会会议召开15日前在物业管理区域内的显著位置向业主公告:



(一)确定首次业主大会会议召开的时间、地点、内容;



(二)确认业主身份及其在业主大会会议上的投票权数;



(三)提出首届业主委员会委员候选人名单;



(四)拟订管理规约草案和业主大会议事规则草案;



(五)其他筹备工作。



业主在业主大会会议上的投票权数按其拥有的专有部分面积计算,每平方米为1票,不足1平方米的不计算。



第十五条 首次业主大会会议应当对下列事项进行表决:



(一)选举产生业主委员会;



(二)管理规约草案;



(三)业主大会议事规则草案;



(四)需要由业主共同决定的其他事项。



第十六条 首次业主大会会议选举产生业主委员会但没有表决通过管理规约草案和业主大会议事规则草案的,业主委员会成立后,应当依照国家和本省有关规定修改管理规约草案和业主大会议事规则草案,并提交业主大会会议表决。



管理规约草案和业主大会议事规则草案未经业主大会表决通过的,业主委员会不得行使前款规定以外的职权。



第十七条 业主委员会执行业主大会的决定事项,履行下列职责:
  (一)召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;
  (二)草拟管理规约和业主大会议事规则的修订草案;



(三)代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同;



(四)及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业服务企业履行物业服务合同;
  (五)监督业主和物业使用人遵守法律法规和管理规约;
  (六)法律、法规和业主大会赋予的其他职责。



前款所称物业使用人,是指物业的承租人以及业主之外的其他实际使用物业的人。



第十八条 业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、能模范履行业主义务和有一定工作能力的人员担任。



业主委员会委员由业主大会从业主中选举产生,每届任期三至五年,可以连选连任,具体任期由业主大会议事规则规定。业主委员会主任、副主任由业主委员会从委员中推举产生。



第十九条 业主大会、业主委员会工作经费由全体业主承担,经费的筹集、管理和使用由业主大会决定。



业主委员会应当每半年在物业管理区域的显著位置公布工作经费的使用情况,接受业主监督。



第二十条 业主委员会应当自选举产生之日起30日内,持下列材料向所在地人民政府物业管理主管部门备案:
  (一)业主委员会成员名单及相关资料;



(二)召开业主大会会议的有关原始资料;



(三)管理规约、业主大会议事规则;



(四)业主大会决议的其他事项。



前款所列备案事项发生变化的,业主委员会应当在30日内办理备案变更手续。



第二十一条 业主委员会委员有下列情形之一的,其委员职务自行终止:



(一)因物业所有权转让、赠与、灭失等原因不再是业主的;



(二)因疾病或者其他原因丧失履职能力的;



(三)连续两年每年常住物业管理区域的时间不足半年的;



(四)以书面形式提出辞职,业主大会或者业主委员会接受的;



(五)依法被判处有期徒刑以上刑罚或者被劳动教养的;



(六)法律、法规及业主大会议事规则规定的其他情形。



业主委员会委员职务终止的,业主委员会应当在物业管理区域内的显著位置公告,并可接受业主查询。



第二十二条 业主委员会委员有下列情形之一的,经业主委员会三分之一以上委员或者20名以上业主提议,可以召开业主大会会议决定是否罢免其委员职务:



(一)不履行业主义务且拒不改正的;



(二)不履行委员职责的;



(三)侵犯其他业主合法权益的;



(四)在物业管理活动中谋取私利的;



(五)其他不宜担任业主委员会委员的情形。



业主委员会委员职务被罢免的,业主委员会应当在物业管理区域内的显著位置公告,并可接受业主查询。



第二十三条 业主委员会任期届满前6个月,应当在书面报告所在地人民政府物业管理主管部门后,组织换届选举。



业主委员会任期届满未完成换届选举的,按照首次业主大会会议召开的规定,重新选举业主委员会。



业主委员会任期届满后,不得继续履行职责。



第二十四条 业主委员会应当在任期届满后3日内,移交有关业主大会、业主委员会的财物、文件资料、印章等。已经完成换届选举的,应当移交给新一届业主委员会;未完成换届选举的,移交给所在地人民政府物业管理主管部门代管。



第二十五条 业主大会、业主委员会应当依法履行职责,不得作出与物业管理无关的决定,不得从事与物业管理无关的活动。
  业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,所在地人民政府物业管理主管部门应当责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。



业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求所在地人民政府物业管理主管部门依法处理或者向人民法院提起诉讼。



第二十六条 市、县、自治县人民政府可以根据实际需要,决定由街道办事处、乡镇人民政府、居(村)民委员会履行本章第十一条、第二十条和第二十五条规定的职责。







第三章 物业管理服务







第二十七条 住宅物业的前期物业管理,建设单位应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业;投标人少于3个或者住宅规模较小的,经物业所在地市、县、自治县人民政府物业管理主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。具体办法由省人民政府制定。



第二十八条 一个物业管理区域应当由一个物业服务企业提供物业服务。物业管理区域内地上以及地下建筑物、设施设备和相关场地不得分割管理。



分期开发的物业,前期建成部分已确定物业服务企业的,后期建成部分应当由同一物业服务企业提供物业服务。



第二十九条 建设单位在物业竣工验收合格后90日内,应当将下列材料报所在地人民政府物业管理主管部门备案:



(一)物业建设项目的各项批准文件;



(二)各类建筑物、场地、设施设备的清单;



(三)竣工总平面图、单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图等其他竣工验收资料;



(四)设施设备安装、使用和维护保养等技术资料;



(五)物业质量保修文件和物业使用说明文件;



(六)其他相关资料。



物业管理主管部门应当将前款备案材料建档并保存。



第三十条 业主委员会成立后,建设单位应当将本条例第二十九条规定的备案材料提供给业主委员会。



业主委员会应当向业主大会选聘的物业服务企业提供物业管理服务所需的资料。



业主、业主委员会、物业服务企业可以到物业管理主管部门复印、查阅相关资料,物业管理主管部门应当为其提供服务。



第三十一条 建设单位在向业主交付物业前,应当对物业服务用房、业主委员会用房、共用场地、共用设施设备安装独立的水、电等计量器具。



第三十二条 建设单位应当在物业管理区域内按照不少于物业管理区域建筑物总面积2‰的比例配置物业服务用房,但最低不少于50平方米,最高不超过500平方米。



物业服务用房产权属全体业主共有,无偿提供给物业服务企业使用,任何单位和个人不得改变其用途。已经成立业主委员会的,物业服务用房由业主委员会负责接收;尚未成立业主委员会的,物业服务用房由所在地人民政府物业管理主管部门代为接收。



物业服务用房应当为地面以上能够独立使用的房屋,具备水、电、通风、采光等使用功能,没有配置电梯的物业,所在楼层不得高于四层。



业主委员会的办公场所应当从物业服务用房中调剂解决。



第三十三条 建设单位申请房屋预售许可证和房屋所有权初始登记时,应当提交物业服务用房的房号及相关资料。对不按照规定提交的,不予核发房屋预售许可证和办理房屋所有权初始登记。



房产主管部门在核发房屋预售许可证和办理房屋所有权初始登记时,应当核查并在不动产登记簿中载明物业服务用房房号和面积。

第三十四条 物业服务企业应当依法取得资质证书,并按照资质等级管理的规定从事物业管理服务。 物业管理专业人员应当按照国家有关规定,取得职业资格证书。

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略论公务行为的认定
朱辉 顾民

  在行政法理论中,区分、确定公务行为与非公务行为的界限非常重要,它不仅关系着相应行为的效力,而且关系着行为责任的归属。由于法律上不存在唯一绝对的标准,以致司法实践中难以操作,鉴于此,本文试就认定公务行为的法律意义、标准以及司法实务略谈一些粗浅的认识。
一、公务行为的概念以及公务行为认定的法律意义
  1?公务行为的概念
  公务,即国家事务。本文特指行政主体(国家行政机关和法律、法规授权的组织)主管的,管理社会的各项事务。行政主体是享有并且实施行政权的组织,但是行政权不可能自动实施,行政权的最终实现有赖于依法执行公务的人员来具体操作。因此,所谓公务行为,就是指公务人员代表行政主体,以行政主体名义所实施的行政管理活动。
  2?公务行为认定的法律意义
  由于具体实施公务行为的主体——公务人员,同时具有普通公民和公务人员的双重身份,与此相适应,其行为也具有双重性的特点。换言之,公务人员的行为并非都是执行公务的行为。在司法实践中,将公务人员实施的各种行为进行正确识别,从而确定其行为是否系公务行为具有极其重要的法律意义:
  其一,可以确定行为的效力,公务人员执行公务的行为是代表行政主体,以行政主体的组织名义实施的行为。究其实质而言,是代表国家,以国家名义实施的行为,而不是个人意志反映下的行为。因此,公务行为具有行政行为的法律效力。公务人员向行政相对方发布的行政命令、采取的行政措施、实施的各种具体行政行为,相对人有遵守、服从的义务,非有权撤销行政行为的国家机关正式作出撤销相应行为的决定或宣布该决定无效,相应行为的法律效力将一直存续。例如:税务机关工作人员对有偷税行为的纳税义务人作出罚款决定,被处罚人必须交纳罚款。
  其二,可以确定行为争议的救济方式。对于具体行政行为,相对方不服引起行政争议,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。如果公务人员实施的行为不是公务行为,那么该行为引发争议或违法时,则可以通过仲裁或诉讼(限于民事诉讼或刑事诉讼)的形式寻求法律救济。这说明,行政复议这种行政救济方式是解决行政争议所独有的途径。而且公务行为与非公务行为引起的诉讼性质也截然相异,由此相应的诉讼主体,诉讼权利义务也不尽相同。
  其三,可以确定行为后果的法律责任。在外部行政法律关系中,行政主体与行政相对方是关系双方的当事人,公务人员只是代表行政主体实施行政行为,公务人员对其执行公务过程中的违法、失职行为不直接向相对方承担损害赔偿责任。因此,如果属于公务行为,不管其行为是否引起争议,其行为的后果均由行政主体承担。公务人员与行政主体的关系是一种委托关系,其行为后果所引起的法律责任,当然由行政主体承担。如果属于个人行为,则其行为的后果由本人承担,行政主体并不为公务人员的个人行为承担任何法律责任。
  其四,可以构成行政主体实施某些行为的前提。在某些情况下,公务人员的行为属公务行为,即构成行政主体实施某种行政行为的基本前提。例如,对于拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务的行为,依照《治安管理处罚条例》,公安机关可对其实施行政处罚。显然,作出行政处罚的前提,是相对方拒绝、阻碍公务行为的实施。因此,这就首先需要区分和确认公务人员作出的行为是否属于公务行为,否则,行政处罚难以适用。
二、当前理论上公务行为的认定标准及其缺陷
  公务人员同时具有公民身份和其他身份(如社会团体成员身份),因而在不同身份条件下所实施行为的性质也就多种多样。作为公务人员所代表的行政主体,既有着行政管理者的身份,同时也具有组织法人的身份,由此在不同法律关系中的行为性质也泾渭分明。那么如何划分公务人员不同性质的行为,确定公务行为认定的标准,就成为行政法学中一个重要的理论问题。当前在理论上认定公务行为的标准由以下相关因素组成:
  1?时间要素。公务人员在上班时间实施的行为,通常认为是执行公务的行为,在下班后实施的行为则被视为非执行公务的行为。这源于英国早期的行政法理论。但时间要素无法解释两种情况:一是公务人员在上班期间从事个人行为。例如工商局一工作人员上班时间驾车将病重的母亲送往医院,途中撞伤行人;二是公务人员下班后继续执行公务。如某公安人员在下班途中发现有扰乱社会治安的行为而前去阻止,应视其为执行公务的行为。在前述两种情况下,我们就不能单纯以时间作为认定公务行为的标尺。正相反,第一种行为虽然是在上班时间实施,但行为内容的私人性质导致了该行为的属性只能是个人行为;第二种行为尽管在非上班时间为之,可行为内容明显具备公务行为职责特点,因此应属于公务行为。
  2?职责要素。公务人员的行为属于其职责范围内的视为执行公务的行为,不属于其职责范围的视为非执行公务的行为。这种标准确能解决许多问题,但它无意中把所有的超越职责行为推定为个人行为,从而免除了公务机关的连带责任。其实在许多场合下,公务人员的越职不过是执行公务机关的命令,体现了行政主体的意志。在这种条件下行政主体如果不负责任显然是不合理的。
  3?名义要素。公务人员的行为是以其所属的行政主体之名义作出的,视为执行公务的行为,以个人名义作出的,通常则视为非执行公务的行为,这一标准侧重于形式化,它对于公务人员以行政主体名义实施民、商事行为无法识别。
  4?公益要素。公务人员行为涉及公共利益者视为执行公务的行为,不涉及公共利益而涉及个人利益者则视为非执行公务的行为。这一标准将“利益属性”作为认定公务行为的中心,但近年来,“公务私化”现象化已出现,私人参与公务日趋增强,所以公务人员以私人身份或其它社会团体身份从事公益活动的行为应属非公务行为。
  5?命令要素。公务人员的行为是根据其主管领导的命令、指示或委托实施的视为执行公务的行为,无命令或委托的视为非执行公务的行为。但这一标准与纷繁复杂的行政性事务有不相协调的一面,例如:公安人员发现正在寻衅滋事的违法行为人,工商干部发现正在出售假冒伪劣商品的流动摊贩,由于未接到命令,为了不致于违法,就听之任之或向领导请示后再行处理,肯定有悖于执法原则。所以单纯的以“命令”这一形式要件作为认定公务行为的标准有明显的不足之处。
  6?公务标志要素。公务人员执行公务时佩带或出示能表明其身份的公务标志的行为,一般被认为是公务行为,反之则属非执行公务行为。这一标准是用来表明公务人员的身份或用公务器具的外形标志以便于社会外界识别。但公务标志要素无法解释佩带公务标志的公务人员用于非公务目的的情况。
  上述六种要素各有所长,同时也都具有独立适用的不足之处,所以在具体认定公务人员的某一行为是否为公务行为的操作过程中,必须综合考虑这些相关要素,不能仅以其中某一标准来衡量、判断。因此,在认定公务行为的司法实践中不仅要综合借鉴相关要素,而且要讲求操作技巧。笔者认为,在认定公务行为的诸要素中,公务标志要素和职责要素起着决定性的作用,将二者结合适用可以作为认定公务行为既简易又便于操作的一般标准。
  公务标志因素是认定公务行为的形式要件,它表明公务人员的身份,从而使相对方明了特定的行政执法主体以及相应的职权。职责要素是认定公务行为的实质要件,通过职责要素,行政主体行使相应的行政权,实现对行政性事务的管理,从而区别于公民权利和其它国家权力。当然,这种职责要素,须与公务标志因素基本保持一致。只要具备这两个因素,对于行为的实施时间、是否滥用或超越职权以及命令有无均可以不予考虑,就直接对公务人员的行为作出性质上的法律评价。例如:公民甲在某服装店试衣时与店主乙发生纠纷。事后,甲找到其在工商局工作的表兄丙,希望丙借职权教训乙。丙听后,于公休日约同事丁一同前往该服装店,二人向店主出示工作证后,不经调查就以店主出售假冒伪劣服装为由暂扣了该店营业执照并扣押了一批高档时装。在这起工商行政案例中,丙、丁系工商局公务人员,二人以工商局名义实施了相关行为且出示了相应的公务标志——工作证,符合公务行为形式要件。另一方面,暂扣执照、扣押行为是工商行政部门依法享有的职权。尽管在本案中,丙、丁的行为目的明显为泄私愤、图报复,而且滥用职权,但是在行政法律关系中,相对方乙作为被管理者,在行为实施时是无法抗拒的,虽然乙有事后的救济权,但在行为进行时法律只规定其有服从的义务。因此,公务人员所属的行政主体是不能够以公务人员主观存在故意或重大过失作为免责抗辩权来对抗行政管理相对人的。因此,丙、丁所实施的行为由于同时具备了公务标志以及职责这两个因素,且公务标志因素与职责因素具备法律上的联系,因此该行为的性质就应当确定为公务行为。
  诚然,这个确定的标准只是一般性的,其也仍然存在特殊例外情况,对此,必须根据各案具体情况进行全面、综合分析。
三、司法实践中正确认定公务行为应注意的几个问题
  (一)公务行为认定的出发点
  对于公务人员实施的各种行为进行性质识别,是行政法理论和实践的要求。如前所述,公务行为在法律上不存在唯一的和绝对的标准,因此,在实践操作中,必须首先总体把握其中蕴含的法律精神,并以此为出发点,从而指导公务行为的认定过程。公务行为的界定范围既不能无限制地扩张,又不能无原则地缩小。对此可以从两个方面来认识:
  1?公务行为的认定要保护行政管理相对方的合法权益
  民主政治的基本要求,就是最大限度地确认公民的权利和自由,并使之能够得到切实有效的保障。由于在行政法律关系中,行政主体与行政相对方的法律地位不平等,行政主体拥有实现其意志的全部手段,因而其不仅与相对方的关系甚为密切,而且可能对相对方产生多方面的影响。一旦行政主体和公务人员在行使职权时出现滥用职权、以权谋私或玩忽职守等违法、失职行为,就必然会侵犯相对方的合法权益。在这种结果发生的情况下,公务人员的行为是否为公务行为就会产生不同的法律后果,相对方寻求法律救济的方式、途径以及权利的补救恢复程度会大不一样。例如:税收征管人员甲在收税时,纳税义务人乙言词过激,妄图抗税,双方在争执中甲将乙打伤。这一行为如认定为个人行为,即引起民事法律关系。甲、乙为该法律关系的主体,由民法调整(未构成犯罪)。反之,如认定为公务行为,则引起税收行政法律关系。甲不是一方当事人,该法律关系的主体是乙和甲所属的行政机关,由行政法调整。由此看来,在认定为个人行为的情况下,相对方就不具有行政复议以及行政赔偿的请求权。所以从这个角度分析,相对方权利的保障就相对弱化。单从行政赔偿的层面考虑,由于各级政府在预算中编列国家赔偿准备金,经费来源有所保证,所以受害人的损失能切实、迅速地得到赔偿。在前述甲征税的事例中,甲收税时打人,法律并没有赋予他打人的权力,其所属单位也经常会辩解,我们没让他去违法,没让他去打人,出了问题应当由工作人员自己负责。对这种辩解细加法律分析,不难看出这对乙是不公平的。甲打伤乙的行为是在行使职权的过程中作出的,与行使行政职权所产生的纷争有关,双方法律地位本就不平等,而甲身为公务人员,粗暴执法,致人身体损伤,这是甲违反法律、滥用职权的行为,甲的所属机关负有管理公务人员的义务,对此不能主张免责抗辩权。甲执法行为的违法性并不影响公务行为的定性。如此一来,就可以使行政管理相对方的合法权益得到有效的保护。
  2?公务行为的认定要保障行政主体依法行使职权
  行政权是行政主体执行法律规范、实施行政管理活动的权力。具有强制性、单方性等特征。这种权力需要有法律的保障。公务人员实施的行为如果被确认为公务行为,那么这种行为就具有强制性,行政管理相对方有服从行政管理的义务,任何阻碍行为都将被视为妨碍或抗拒执行公务。相对方对公务人员执行公务的行为有异议,可依法申请复议或提起诉讼。但在有关国家机关对相应行为进行审查和作出裁决之前,相应行为并不失去法律效力,相对人有继续遵守和服从的义务。反之,如果公务人员实施的行为属个人行为,就不具有强制性,相对人也就没有服从的义务。可见公务行为是公务人员行使行政权、采取必要行政措施的前提,否则就有可能是违法或侵权行为。因此,无原则的缩小公务行为的范围,势必会影响行政执法活动,公务人员也会束手缚脚。例如某公安人员下班后,发现有严重危害社会治安秩序或威胁公共安全的人员,就采取了强制带离现场、盘问等措施。如果以时间、命令等要素认定该行为是个人行为,无疑公安人员实施了侵权行为。这样一来,违法行为人有恃无恐,执法人员反而顾虑重重,社会秩序必然受到负面影响。因此,在进行公务行为的认定过程中,一方面要充分考虑保护相对方合法权益,另一方面也要有利于保障行政主体依法行政。
  (二)认定公务行为的基本程序
  面对公务人员实施的各种行为,为便于定性,我们可以对公务人员行为层次作两步划分。
  1?划分个人行为和机关行为。
  个人行为不是公务行为,因为公务行为不能以个人名义而只能以公务机关的名义作出。个人行为是个人的、私人的,责任自负;公务行为是公家的、机关的,责任应由机关承担,至少应首先由机关承担。例如:一国家公务员与邻居因排放污水问题发生互殴,尽管殴打行为的实施主体是公务人员,但在这起相邻关系纠纷中,公务人员是以个人的名义,普通公民的身份实施的,并不是在执行公务,所以是个人行为。相应的法律责任也应由其个人承担。
  在实践中,划分个人行为与机关行为的标准主要有三个:
  其一,公务人员的行为以所属机关名义作出,属机关行为,以自己名义作出的,则属个人行为。公务人员同国家行政主体之间是一种委托关系,因此被委托人在执行公务时当然要以委托人的名义行使职权,这是确定公务行为最基本的标志之一。
  其二,公务人员的行为是执行机关的命令或委托,不管单位的命令或委托是否超越权限,概属机关行为。很多行政行为都是上级命令或委托实施的,就公务员和所属机关的关系来看,属内部行政管理关系,公务人员系被管理者,有服从的义务。
  其三,公务人员的行为是在他的职责范围内作出的,属于机关行为,如果超越职责范围,必须结合前两个标准综合认定。行政行为是指行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为,因此行政行为不一定就是合法行为,越权行为从性质上说属违法的行政行为,我们不能以行为合法与否作为界定机关行为的标准。
  当然,划分个人行为与机关行为的上述三个标准必须结合适用,依照各案具体分析。
  2?划分机关民事行为和公务行为
  机关行为可以分为两种,一种是以“机关法人”的身份,以“机关法人”的名义进行的民事行为,是处在平等主体的机关行为,则公务人员的行为属于机关民事行为,与行政职权无关,具有横向平等有偿的特点。例如,行政主体修建办公楼,购买办公用品等纯属民事行为,受民法调整;另一种是以行政主体的名义行使行政职权的行为,是处在行政管理地位的机关行为,则公务人员的行为属于行政公务行为。具有纵向管理的特点,受行政法调整。
  这里需要特别指出的是,有些行政主体在实施行政管理时也可能通过私法行为的形式进行管理,例如,行政合同行为,表面上是按照民事法律关系的形式形成,但其目的是为行使行政职能,合同双方当事人的法律地位是领导与服从的不平等关系,行政主体一方是为了完成行政管理目标,不是为了追求法律或合同所规定获得的经济权利和民事权益,所以,行政合同在实质上仍是一种行政行为、公务行为,不属于机关民事行为。
  (三)认定公务行为的司法实务
  公务行为的认定一般来说是比较好区分的,但在有些情况下就很难区分,例如:张某租李某货车一辆向A乡一水泥厂送石料,合同约定张某每月向李某交纳租金2000元。1999年1月至4月,张某未向李某交纳租金,李在多次催要未果的情况下,便想扣回汽车。1999年5月15日(星期六),李某怕扣车不顺利便约在交通部门工作的甲、乙、丙三位朋友一起来到该水泥厂,甲、乙、丙着交通制服。当张某雇用的司机拉石料进厂时,三位交通局人员以查养路费、营运证为名将车拦住。当司机未拿出有效证明时,三名工作人员将车强行扣押,开到A乡交通管理所,然后由张某将车开走。对这起案例我们先从认定公务行为的理论参考要素入手分析。从时间要素看,行为不是在上班时间实施;从命令要素看,没有经所在机关领导批准;从职责要素看,甲、乙、丙三名公务人员滥用职权且实施了“把车交他人开走”这一超出职权范围的行为。那么这一行为是个人行为,还是公务行为?我们如果仔细分析扣车的整个过程,就会发现这完全是公务人员行使职权的行为,交通局是行政主体,且根据当地地方性法规,交通局具有对货运车辆检查经营行为、规费缴纳情况以及作出行政处罚的职权,甲、乙、丙三人系交通局工作人员,实施检、扣汽车行为时身着执法制服,具有主体及权限法定性的特征。虽然实施行为不是在上班时间,但我国法律并没有规定行政主体在下班时间不能对其职责范围内的社会行政事务进行管理。也没有赋予公民在下班时间遇有行政执法人员执行公务时,具有先行审查权,审查该项公务是否经过批准,只规定了行政相对人的服从义务。至于把所扣车辆交他人开走,这是公务人员违反执法纪律,滥用职权的行为,并不影响本案公务行为的定性。
  从上述实例中可以看出,对公务人员实施的行为在定性时,不能仅从一个或几个因素去衡量,必须全面分析行为实施的全过程。由于目前理论上区分的标准尚无法律依据,学术界持论不一,这里从实务的角度提供一些看法:第一,法律、法规、规章和机关内部的规章制度明确规定某一个行为和事项属于公务人员职责范围的,那么这个公务人员实施该行为,应当认定为公务行为。第二,即使没有规范性文件、规章制度依据,但具有从属关系的领导和上级指派所属工作人员实施某一行为,该行为一般应认定为公务行为,当然前提是与他的工作有一定的联系。第三,如果行为不是在岗位上而是在下班后所实施的,原则上要看有关法律规范对其职责上的要求,例如公安人员下班后抓小偷,这种行为应该是一种公务行为,因为警察在任何时候只要发现职责范围内的事,他都要去履行他的职责和义务。第四,工作人员在行使职权过程中实施了超出职权范围的行为,例如收税时打人,这种情况下,应当着重分析这种行为的目的、动机,行为的过程是否与行政职权具有内在的关联性。如果说这一行为是在行使职权过程中所发生的,与行使行政职权中所发生的纷争有关,或者是该执法者个人滥用职权导致冲突等,都应当认定为与行使行政职权有关。不能简单地以合法与否作为认定公务行为的界限。第五,在综合考虑识别因素时,应主要将公务标志因素和职责要素结合起来确定。公务标志因素是向外界表明自己的身份,亮明执法资格。公务标志多种多样,可以是相关执法证件,穿戴执法制服,也可以佩戴相关的袖章、胸章以及其他标志。在表明身份的基础上,只要其行使了与其身份相适应的行政权,不论时间、地点、有无命令、合法与否,一般都应认定为公务行为。
  综上所述,认定公务行为是行政司法实践的要求,只有综合借鉴相关要素,结合每一行为的具体情况,辅之以必要的操作技巧,全方位、多角度地分析才能正确地认定公务行为。
  
  主要参考资料:
  1?王连昌主编《行政法学》,中国政法大学出版社,1994年3月版。

关于进一步做好抗震救灾工作切实维护市场稳定的紧急通知

国家工商行政管理总局


关于进一步做好抗震救灾工作切实维护市场稳定的紧急通知


各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理局:

  5月14日,中央政治局常委会再次召开会议,进一步研究部署了抗震救灾工作。各级工商行政管理机关要认真贯彻落实中央政治局常委会精神和国务院的统一部署,充分发挥工商行政管理职能作用,进一步做好抗震救灾工作,切实维护市场稳定。现就有关事项紧急通知如下:

一、进一步提高认识,高度重视抗震救灾工作。各级工商行政管理机关要切实把认识和行动统一到中央的部署和要求上来,增强大局意识和责任感,在当地党委、政府的统一领导下,务必把抗震救灾工作作为当前最重要最紧迫的任务,不畏艰难,连续作战,团结协作,全力以赴做好抗震救灾和支援灾区的工作,尽最大努力把地震灾害造成的损失减少到最低程度,坚决打好抗震救灾这场硬仗。


  二、积极促进商品流通,确保运往灾区的商品货畅其流。要积极配合有关部门组织货源,保障灾区市场供应,促进运往灾区的食品、蔬菜等生活必需品和药品方便快捷流通。要积极发挥个体劳动者协会、私营企业协会、市场协会等协会组织的作用,引导个体工商户、私营企业扩大对灾区的商品运输和销售,千方百计增加灾区市场商品供应。


  三、加大市场监管力度,确保灾区市场秩序稳定。要进一步加强市场监管,加大市场巡查力度,严厉打击欺行霸市、以假充真、以次充好、缺斤短两、囤积居奇、哄抬价格以及散布虚假信息等扰乱市场秩序的行为,切实维护市场秩序和社会稳定。特别要加强流通领域食品安全监管,严防假冒伪劣食品和不合格食品流入市场,流向灾区,流到受灾群众手中。同时要积极配合有关部门做好集贸市场、批发市场等市场的安全排查、卫生防疫等工作。

  四、强化农资市场监管,切实维护农民群众合法权益。要深入开展“红盾护农”行动,严厉打击制售伪劣种子、化肥、农药等坑农害农行为,依法保护灾区农民合法权益,促进灾后恢复农业生产的顺利进行。


  五、减免“两费”,支持扩大流通。抗震救灾期间,凡是进入灾区市场销售的食品、蔬菜等生活必需品,工商行政管理机关免于收取市场管理费。对灾区恢复生产经营活动的个体工商户,一律免于收取个体工商户管理费。


  六、依法履行职责,切实维护全国市场秩序。各级工商行政管理机关在关心灾区、支援灾区的同时,要切实履行法定职责,严厉查处违法经营行为,努力维护市场秩序,确保全国市场繁荣稳定。


  各级工商行政管理机关要在当地党委、政府的领导下,切实加强对抗震救灾工作的组织领导,主要领导亲自抓,严格落实责任制和责任追究制,狠抓各项工作的检查落实,努力夺取抗震救灾斗争的全面胜利。工作中有什么情况和问题,请及时报告总局。







        国家工商行政管理总局

      二〇〇八年五月十五日