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夫妻财产关系多元化之应对

论文提要：
由于夫妻财产关系日益多元化和复杂化，而法律和有关司法解释规定的较为原则、抽象，审判实践中遇到一些特殊的财产类型，对其如何定性，如何分割，是摆在民事法官们面前的一个重要课题，为专门应对这一新情况，本文就近年来出现的一些特殊类型的共同财产，提出一些粗浅的实务性见解和对策。首先从最具争议的“彩礼”（聘金）入手，讨论了其定性和分割时的变通，强调了原则性和灵活性的有机统一；其次分析了夫妻婚姻关系存续期间的分居，其各自所得仍要遵循权利义务相一致原则，不能搞“一刀切”，如果认为只要有夫妻名份，双方各自所得即为共同财产，这是不公平的；此外，对资产收益、孳息、保险金、私房钱等从法理的角度进行审视，并将私房钱、特殊动产和未成年人等亦纳入视野加以分析研究，以求对一线审判人员有所裨益。总之，涉及夫妻共同财产的处理，既要严格依法办案，又要考虑情理和社会效果，要具备足够的能力、素质应对之。全文共9000余字。

作者简介：

李志刚，男1962年生，山西省朔州市中级人民法院在职法官。
张向阳，男，1964年生,山西省朔州市中级人民法院在职法官。


随着社会的不断向前发展，夫妻财产关系日益呈现多元化、复杂化的趋势，为适应形势发展的需要，更好地规范夫妻财产关系，减少纠纷，修改后的婚姻法专门增设了夫妻个人财产制度，作为法定财产制的组成部分。由于有关司法解释的规定，较为原则、抽象、审判实践中遇到一些特殊财产类型，处理时没有具体明确的规定参照执行，使法院在审理离婚案件时，对个人财产和共同财产的界线模糊不清，理解不一，导致认定事实时存在过多的不确定性和偏差，损害了一方或双方当事人的合法权益，也有损于法律的严肃性和统一性。下面对有关离婚案件中一些特殊财产类型作一下归纳总结。
一、关于赠与和索要。离婚案件当事人常因恋爱期间或结婚时依当地风俗习惯而给付对方及家人的钱物属赠与还是索要，双方各执一词，互不相让。人民法院在处理此类纠纷时，因其均为习惯使然，对于存在讨价情形的，其索要的成份较为明显，定性时还易于分辩；而对于一方未开口，另一方早已足额将彩礼等费用筹备齐全，主动交付对方，看起来似乎赠与的成份又较为明显，而当事人亦以此为抗辩理由。如果机械地适用有关条文，将其以赠与对待，势必会造成事实上的不公平，加剧双方当事人之间的对立情绪，甚至留下治安隐患，引发社会不安定因素。既影响当事人对司法公正的信心，也违背了民事审判平衡各方利益，疏导双方矛盾，消除不满情绪的价值取向。
1、 民事法律行为的核心是意思表示。以交付一定财物作为恋爱、订婚和结婚的前提条件，这种习俗里面常常包含有一种非自愿的被迫的因素，而违反这个“规则”的后果是十分严重的，因此隐含有一定的强制性和胁迫要挟的性质。而真正的赠与是出于内心的真实意思表示，对自己享有所有权 的财物自主处分的行为。要准确区分赠与还是索要，必须抓住是否是真实意思表示，探究其交付财物的行为是否出于“本意”、“原意”。按理说依当地风俗习惯主动给予对方一定的钱物（彩礼类），表面上相对方也没有作出索要钱物的意思表示，似乎是赠与。但仔细分析一下此时此刻交付人的心理状态，可以发现，对于经济文化还不太发达的地区，特别是贫困山区农村来说虽然是按风俗交付了一定数额的财物，数额虽因各地民俗的差异而有所不同。但因他们收入菲薄，全家省吃俭用积攒多年，从牙缝里抠下的全部积蓄，就是为了要娶回一房媳妇，每分每厘都来之不易，其向对方父母家人交付彩礼及财物，实质上是迫于风俗所产生的舆论压力，屈从于当地民俗形成的“亚文化”之强大规范力量，并非内心自愿。他们巴不得白娶一房媳妇。此外，撇开建立小家庭所需大额费用不说，如不“礼尚往来”，事先送钱送礼，则会被自然推定为缺乏诚意，为人吝啬，从而丧失建立婚约关系甚至恋爱关系的机会。即使自由恋爱，也摆脱不掉这种与主流文化并存的“亚文体”所形成的强大惯性。这种情况下交付钱物，由于意思表示不自，存在瑕疵，故其不属民事法律行为，当然不能认定为赠与，应以索要论。而索要的财物如结婚时间不长或因素要造成对方生活困难的，应酌情退还。
对于一方或双方父母为了子女婚姻的成就和美满，在登记后再购置或给付钱物（不包括嫁妆），不管婚前是否有此意愿，只要是将钱物全用在小俩口身上，都应认定为赠与行为，其所形成的财产则以共同财产处理。这也符合给付方的本意，反映了他们的真实意思表示。实践中，还有婚姻登记前一方筹备的钱款，婚姻登记后才交付并购置财物或该笔存款过户到一方或双方名下；登记前一方购置、建造的房屋，登记后才过户到夫妻一方或双方名下的情况。这种情形仅仅是赠与行为在时间上的先后差别而已，不影响赠与的性质。除非对所赠财物的归属指明或有约定，否则其所形成的财产为共同财产。但是在分割时，要考虑其来源、数额和城乡经济收入差别及不同收入阶层有不同的承受能力等因素，合理分割，必要时可全部分给一方。比如在农村地区的离婚纠纷，双方共同生活时间很短，甚至数月，离婚时，女方将全部由男方家人举债置办的家财带走一半，这对男方来说是相当不公平的，也是致命的。因为，人财两空，债台高筑，岁月不饶人，等苦干十年八载缓过这一口气时，已逾而立之年，再娶媳妇难上加难。将来源于一方的共同财产判归该方，最大限度地保护其合法权益是非常必要的。这样处理还可以杜绝借婚姻骗取财产的假结婚现象。
有的法官认为，一方或双方父母为小家庭的建立投入巨资，也有迫于风俗习惯或对方的某种压力而为，同样存在意思表示不自由的情形，这时应以索要论。特别是对于经济能力偏低的收入阶层。但承受能力达到什么程度才能确保意思表示真实，是很难找到这样一个固定的标准的。同一收入阶层，其经济承受能力亦受自身家庭的境遇等各种因素影响而不尽相同。另外，人各有志，有的人虽然有承受能力，却不一定愿为儿女“包办”一切；有的人虽财力有限，却愿意为子女“包办”一生……。如果非要搞一些条条框框来划分哪些情况是赠与，哪些是索要，是很难操作的，同时这样处理也不一定能保证依法公正地处理财产问题，使当事人满意。因此将此类情况形成的财产认定为共同财产，把对弱者的保护和双方利益的平衡，放在分割上，而不是在定性上纠缠，更符合公正与效率原则。
当然，对于嫁妆这一类婚前来源于一方、时间界线明确的财产，应当认定为个人财产。
二、关于不动产和特殊动产。汽车、房屋等法律法规规定需要登记才发生所有权转移的这一类财产，要注意与赠与和继承中的不同之处。一方婚前拥有的房产，如约定给付另一方或双方共有，光交付而不变更登记，其所有权不发生转移。只有履行了过户登记手续，所有权才真正转移到受赠人名下。而对于继承，就无须再以是否过户登记来界定是否取得财产权利。因为继承权本身就是一种权利，因法定事由而取得。继承人已经对被继承的财产享有了权利，也即有了一种在先权，此时不登记过户，未实际占有，也不影响其对该项财产享有的权利，如结婚登记前取得继承权，登记后才实际占有该项财产，仍为婚前个人财产。同理，商品房预售亦此，因为虽然房屋尚未建成，产权证尚未办理，但当事人已因预售合同登记依法取得了预售房产权，有了在先权，故不再以是否登记发放正式的产权证作为取得该项财产的界线。
对于这一类财产在处理时，如双方对价值有争议，又协商不成，在双方条件相当的情况下，可以通过“竞价”的方式，来决定该财产的归属及对另一方的补偿数额。出价相同时，应照顾女方。
三、关于分居期间的收入。离婚夫妻往往在提起离婚诉讼前就已因关系恶化而分居。对于这段时间各自所负的债务，最高院司法解释就此类情况作出过明确的解释，即分居期间各自所负的债务，如其收入未用于家庭共同生活，则为个人债务。但是分居期间各自所得，能否作为个人财产呢？笔者认为，婚姻关系存续期间双方或一方劳动经营收入以及用该收入购置的财产，理应为共同财产，法律也是这样规定的。但是必须有一个前提，即双方建立合法的婚姻关系后即具有了一种特定的人身关系，而且不止如此，有了特定的身份只是一种表面的现象，关键还要履行自己的各项义务：如同居义务，共同料理家务的义务，共同抚养、教育子女的义务，以及共同赡养的义务等，还要互相关爱、照顾，总之要存在真正意义上的夫妻共同生活之事实。这也是婚姻这个身份契约存在的基础。所以最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第五条曾规定，“已登记结婚，尚未共同生活，各自出资购置，各自使用的财物原则上归各自所有”。其道理就在于权利义务的相一致。既然双方因关系恶化而分居，各自收入未用于家庭共同生活，夫妻关系名存实亡，婚姻形同一个没有内容的“空壳”，此时各自所得的收入及所购置的财产无疑归各自使用管理，亦应原则上归各自所有。如果登记后尚未共同生活的时间很短，各自出资购置并使用的财物，其所出资金还是婚前各自所得的收入，当然更是个人财产从而归各自所有，不再分割。如果仅仅登记，一直未共同生活，而不是未来得及共同生活，尽管各项财产权利取得时间在登记后，也不宜笼统地将各自所得认定为共同财产。
四、关于知识产权。婚前完成创造发明的智力成果，婚后才取得财产收益的，该笔收益应认定为个人财产。因为，完成发明创造，仅仅取得并享有知识产权的人身性质的权利，并不意味着其必然可以转化为现实的财产收益，仅仅是一种期待利益，还不是确定的、可预期的收益。婚后取得报酬或收益，看起来是婚姻关系存续期间取得，并由期待利益转化为现实的财产收益，实质上仍为一方个人财产。因为该项财产权利婚前即已由一方享有，婚后实际取得，当然不改变个人财产的性质。对于婚后完成的智力成果，离婚时未产生现实的财产收益，财产权利未取得，当然不存在是否共有。但最高人民法院司法解释规定，对这种情况可根据具体情况，对另一方予以适当照顾。因为该项成果的取得毕竟包含着夫妻另一方的贡献或劳动分工。当然，如该智力成果没有可能产生效益或根本不准备产生财产收益，比如创作了一幅画，准备收藏，则应当不予考虑照顾，更谈不上分割。因为没有产生现实的财产收益，共同财产还无从谈起。如智力成果和收益均为婚后取得，则当然为个人财产。
对于先同居，后登记结婚，同居后登记前完成的智力成果所产生的收益，不能认定为夫妻共同财产。因为婚姻关系的产生是以登记为标志的，夫妻共有关系的形成取决于夫妻法律上的人身关系的成立为前提条件。登记前，尽管开始了共同生活，但不受法律保护。
另外，在婚姻关系存续期间，一方因出版、申报权利、展览、推销其作品或工业产权时，所负债务，如该项知识产权的预期收益由双方分享，则债务亦由双方分担。这符合权利义务相一致原则。但在具体处理时，亦可让另一方少分担一点，以示照顾。
五、关于孳息和资产收益等。孳息无论是天然孳息还是法定孳息，虽然也是一种期待利益，但它是较为确定的、可预期的收益，无论依自然规律产生，还是法律规定产生，其确定性较强。另外，孳息是依附于主物的，主物权利转移，孳息也随之转移。主物权利不发生转移，则孳息权利也不转移。故对婚前一方积蓄的银行存款、债券或其他财产，在婚后所产生的孳息，按法律规定应为一方所有。即使婚后，该孳息一直未予使用，本人亦再无其他收入，日常生活所需均由对方一人的收入维持，仍然应认定为个人财产。对其因此而导致的共同财产的减少，离婚时给一方当事人造成的不公平，只能通过对付出较多一方进行适当照顾，或加大帮助的力度来衡平双方的利益。同样，如一方婚前购买的彩票，婚后摇奖时中奖，根据物权原理，从权利附随于主权利，该笔奖金为一方个人财产。
对于婚前缴纳或购买的股金或证券等以及婚后用个人财产购买的股票，婚姻关系存续期间所产生的股息、红利或风险价差收益，亦应认定为一方个人财产。因为虽然一方面这种期待的收益具有不确定性和不可预期性，另一方面购买股份、证券等，特别是在二级市场上炒作，不仅是一种投资行为，同时也是一种经营行为，这其中风险与收益并存，盈亏不定。而不像存款和债券等，利息固定，不担风险，到期连本带利皆可收回。故甚收益实质上也是一种经营收入。但这种经营性特点，不能改变所有权中收益权能的享有者。根据物权原理，谁享有所有权，谁即享有占有、使用、收益和处分的权利。前述利益，理应由资产所有者享有。如另一方作出一定贡献，付也不少劳动，应按照婚姻法第四十条的精神，予以适当补偿。当然，如发生亏损，亦应由夫妻双方分担，但要以实际享有的收益的一半为限，超出部分另一方离婚时不予分担。
对于一方婚前所有的厂房、车辆、机器和生产工具等，婚后所取得的租金收益，应如何定性？根据物权原理，所有权的取得同样不以占有、使用、收益为条件，不管共同管理经营时间有多长，也不有因达到一定时效而共享所有权。因为我国没有时效取得制度。既然所有权没有变化，其所产生的收益亦仍归原所有者，即仍为一方个人财产。但处理同上。
六、关于保险、社会保障金和各种补贴。婚姻法第十八条规定，一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费、人身保险金等具有强烈人身属性的费用为个人财产。此外，已有定论的还有复员转业军人从部队带回的医药补助费、回乡生产补助费、转业费和高原工作的高原生活补助费均为个人财产。这里要把握两点：（1）与人身紧切相关；（2）是个人生活之必要保障。故对于辞职补偿金（买断工龄款）、下岗安置费之类的财产，应认定为个人财产，审判实践中对这一类型的财产定性各地法院已有判例。
根据上述原则，医疗保险、失业保险、养老保险和工伤保险等应为个人财产。虽然从来源上看，这类财产中的一部分是逐月从工资收入中按比例缴存累积之结果，另一部分由用人单位等额缴存。虽然相当一部分是婚姻关系存续期间所积累起来的各项保险金，都是共同生活期间工资收入的一种预留，但劳动者在履行劳动合同时，同时亦依法享有社会保障的权利，用人单位亦按月依法为其缴纳一定数额的保险金以备不测，具有强烈的人身属性，与个人身份密切相关，专户存储，专款专用，且为其本人患病、失业、退休和工伤时的生存保障，他人无权享用。军人住房补贴，根据总参、总政、总后制定的《军队转业干部房补暂行办法》规定，应为个人财产。该项补贴针对未享受福利性住房的军人本人，拨专户存储，只在购房修房时凭证拔付，不付本人。军人住房公积金以及职工住房公积金亦此。
当然，在具体处理离婚案件分割财产时，还应考虑另一方情况，如无收入来源，无过错等。当全部社会保障基金都被一方带走时，对另一方应予以适当照顾或加大帮助力度来保护其合法权益。
对于因名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权等以及人格权利益受到侵害所获得的赔偿金，当然更是个人财产。
职工退休时单位支付的住房补助，是职工工资住房消费部分的积累，是原先被扣除部分的补偿，是职工必要劳动创造的价值，应为夫妻共同财产。婚姻关系存续期间通过房改取得的房产，带有政策福利性而且一对夫妻只享有购买一处公房的权利，其房价工龄折扣是以男方和女方的工龄来计算的，无论以哪一方名义购买，均为夫妻共同财产。不管离婚时是否取得产权，留有房屋的一方应给另一方以房价一半的经济补偿。
七、私房钱。夫妻双方在共同生活中，有时各自会有节余，也即婚姻关系存续期间，各自或双方劳动收入，在日常生活中没有全部消费掉，其节余部分的积累则一方或双方自行保管，这就是所谓的“私房钱”。由于从来源上看，该项财产权利的取得是在婚后，是共同财产的节余，故应认定为夫妻共同财产。无论是善意积攒，还是恶意积蓄，无论以谁的名字存储或用其购买证券等，都不应当归属某一方个人所有，否则侵犯了对方的财产权。
八、关于农村承包经营权。农村承包经营权是承包者对承包的土地或自然资源在一定期限内享有的占有、使用和收益的权利，是用益物权。这种权利作为一种权能是不可分割的，而经营耕种的收益则可以分割。故对婚前一方以个人名义承包，婚后未进行较大投入，结婚时间也不长，另一方虽不享有承包经营权，但离婚时要将净收益的一半补偿对方。如以共同财产进行了投资，还应在离婚时，将历年所投入的共同财产累计的一半退给另一方，类似于以共同财产与他人合伙经营的处理原则。
如婚后以一方或双方的名字承包，夫妻共同出资，共同经营，共同收益，共担风险，则双方都享有承包权，经营收益在离婚时按共同财产分割。无论离异一方是否移居他乡，承包经营权仍受法律保护。既可解除承包合同，也可变更承包合同，在村委会协助下，直接将经营权转让，由受让方（包括对方当事人）给予一定补偿。如土地被征用或投资入股，可直接享有属于自己的那部分补偿和股份收益。如本人无法耕种时，可由村委会协助，将经营权拍卖。
对于嫁出去的妇女在集体耕种的口粮田（94年后取消），只要户口未迁走，就有享有使用权及各种补偿费用或收益。而责任田只要承包合同未解除或变更，仍享有承包经营权。其定性与处理同上。
九、各类比赛的奖金。一方参加各种文艺、科技比赛和体育竞技活动荣获的奖牌，当然是个人财产。奖牌体现更多的是一种与人身密不可分的荣誉权，且获奖者独自享有人格权利，具有排他性。但如将奖牌转让、拍卖、转化为现实的财产收益，配偶一方是否享有部分权利？答案是肯定的。比照知识产权的处理原则，就可以发现，奖牌奖杯一经折价变现。形成现实的财产权利，依照婚姻法精神，如将在共同生活期间获得的奖牌变现，其所得资金应为夫妻共同财产。即使离婚时尚未卖出去，也应考虑对另一方以适当照顾。除非无法流通或永远收藏，则另当别论。
对于婚后比赛所获奖金，由于一方比赛中取得优异成绩离不开另一方的支持和贡献，事实上也正是另一方家庭内部劳动分工，才确保一方全身心地投入大赛前的训练，进行充分的备战。其所取得的成就，亦无不浸透着另一半的付出，正如一首歌中唱到，“军功章上有你的一半也有我的一半”。所以，比赛所获奖金，无疑应由夫妻二人共享。如果机械地搬用法律条文，不管婚前婚后，只要是比赛所获资金一律因其带有人身属性认定为个人财产，是不能切实地保护当事人特别是在“台后”无私奉献的一方的权益的。如一方不仅将全部精力放在家庭，而且还用共同收入为另一方学习、训练进行投资，即还存在共同财产的无形化。对于这种情况，婚姻法第四十条专门作了规定，虽然该条针对财产有约定的情况，但处理没有约定的财产时，完全可以参照执行。一方离婚时主张权利的话，另一方应作出一定补偿。当然，对于特殊贡献所作出的荣誉奖品或奖金，如见义勇为奖，应认定为个人财产。
十、关于个人财产转化问题。婚姻法修正案增设了个人特有财产制度后，为维护该制度的贯彻实施，个人财产向共同财产转化的规定已经取消，不再适用。但对由此给一方特别是妇女一方造成的事实上的利益失衡，如何救济呢？例如，当房屋、贵重生产资料、生活资料和责任田等均由婚前一方购置、承包使用，婚后一起共同生活数十年，所得收入均用于日常生活消费，未有积蓄。此刻，离婚时仍孑然一身，两袖清风地离去，这是不公平的。岁岁年年，抚儿育女，操持家务，共同劳动，却对管理、使用、经营的房产、生产资料等仍然不享有任何权利。一朝醒来，已被抛弃，这无异于一场恶梦。对此类情形，应比照新修改的婚姻法第四十条规定的共同财产无形化和对知识产权期待利益的处理原则。由另一方给予合理的经济补偿和照顾。还可以通过加大经济帮助的力度来平衡双方的利益。这也正是新出台的婚姻法司法解释已予关注的。
审判实践中，对于一方婚内用个人资金购置的财物定性不一，有的法官认为只要一买成物品，而且均为共同生活之需而购置，其行为本身可推定为一种赠予，即为共同财产；有的法官认为应追根溯源，从资金来源决定，谁出钱即为谁的财产。笔者同意后一种意见。理由为：1、前一种意见仍然为过去宽泛的共同财产制度的惯性作用下的认识，不符合新修改的婚姻法精神。实质上又是个人财产转化制度的翻版；2、前一种意见与物权原理相悖。从货币到商品（即购置财物）仅仅是财产形态的变化，是商品之间的变换，所有权并没有发生转移。对一方用个人资金购置的财物因占有、使用从而享有其所有权，这种取得既不是原始取得，也不是继受取得，是没有法律依据和法理基础的。除非有约定，凡婚后个人出资购置财物皆为共同财产或购置时对该项财产的归属有言在先，则另当别论；3、赠予的意思表示必须是明示的，默示不能产生所有权转移的法律后果，故不能推定为赠与。
十一、关于未成年人保护。根据《民法通则》、《未成年保护法》等法律规定，对于离婚家庭中的未成年人应当在分割共同财产时给予考虑。即分割前，先将与抚养教育该未成年人等额的财产分离出来，确认为该未成年人享有权利，明确到他们的名义下，而且要合理监督有步骤地使用，以防止抚养一方将这部分财产改变用途或不负责任地消费掉，切实保障未成年人健康顺利的成长。建议制定司法解释时予以考虑。
民事审判实践中，遇到的很多问题常常是纷繁复杂，千差万别，一定要具体问题具体分析，既要依法办事，又不囿于法，要紧扣立法宗旨，灵活运用。有人说“法律是关于善良与公正的技艺”、“民事审判是一门充满艺术的活动”，的确如此。同时审判活动也是一种创造性劳动。法律不可能细化到每一具体案件必须运用哪几条法律的程度。案件事实不总是与法律相适应，为了实现公正，法官不得不重新发现法律。这当然需要法官具有足够的素质。作为中国的法官不能脱离中国的“国情”，特别是民事审判工作更不能回避这种“本土”的文化心理特点。因此将法律摆在第一位的同时，还要考虑情与理，而情理的判断具有一定的柔韧性，不像一般事实认定那样直观，这就也又要求审判人员具有较高的职业素质和良知。审判活动不仅仅是简单的搬用条文，进行三段论推理，而常常是综合考虑现行的法律，盛行的道德，正义的观念，社会利益的平衡等各种因素。机械地依法条办事，常常会使判决结果与正义相悖。

取得时效制度概述

何旺翔
（南京大学法学院 南京 210093）


一、 各国关于取得时效制度的立法概况
所谓取得时效，亦称时效取得，是指无权占有人以行使所有权或其他物权的意思公然、和平和继续占有他人的物达到一定期间，而取得所占有物的所有权或其他权利的制度。[1]其源自古罗马法，十二铜表法中就早已有关于取得时效的规定。由于取得时效制度有如下之功能：①确定财产归属，定纷止争的功能。②促进物尽其用，充分发挥财产的利用效率。③维护社会秩序和交易的安全。④有利于证据的收集和判断，并及时解决纠纷。[3]因此大多数大陆法系国家都确立了取得时效制度，而在英美法系国家中亦有相对应的“不利占有（adverse possession）”制度的设置，但是各国在立法体例上却有所区别。
大陆法系国家基本上都在其民法典中对取得时效制度作出了规定，但在是否将取得时效和消灭时效一并规定的问题上又存在着两种主张：①统一立法主义。即将取得时效和消灭时效统一规定。法国民法承袭了取得时效与消灭时效共同本质的理念，将取得时效和消灭时效统一规定在了《法国民法典》第三编取得财产的各种方法的第二十章时效中。但是在其具体内容上，法国民法典却未将取得时效和消灭时效进行区分规定，而只是进行了笼统的规定。（我们亦可将法国这种立法体例称为简单式统一主义。）而统一主义的另一个代表国家日本则在《日本民法典》第一编总则第六章时效中对取得时效和消灭时效进行了区分规定，其第一编第六章共分三节：第一节为时效通则，第二节为取得时效，第三节为消灭时效。并且其在取得时效一章中将取得时效又区分为所有权取得时效和其他财产权取得时效来加以规定。（我们亦可将日本这种立法体例称为复杂式统一主义。）②个别主义。《德国民法典》即为个别主义的代表。其将取得时效和消灭时效并不统一加以规定，而是在第一编总则中设第五章规定消灭时效，而在第三编物权法第三章所有权中对取得时效加以规定。同时其又将所有权取得时效区分为不动产登记取得时效、不动产取得时效和动产取得时效。（我们亦可将德国这种立法体例称为复杂式个别主义。）瑞士和我国台湾地区即采用这种立法模式。而《泰国民商法典》虽也采取了个别立法主义，将取得时效规定在第四编第三章（占有）中，但其未区分不动产登记取得时效和不动产取得时效，而只是对不动产取得时效进行了笼统的规定。（我们亦可将泰国这种立法体例称为简单式个别主义。）
而英美法系则采取了单行立法的方式对取得时效加以了规定，如英国的《1980时限法案》（《The Limitation Act 1980》）和《1832时效法案》(《Prescription Act 1832》). 《1980时限法案》的核心是反向占有制度，而《1832时效法案》则确立了时效占有制度，两者共同构建了英国法上的取得时效制度。而于美国各州之内亦有关于取得时效的相关规定。
我国在清朝时期即有关于取得时效的零星规定，如《清律典卖添宅条例规定》：“自乾隆十八年定例以前典卖契载不明之产，如在三十年内，契无绝卖字样者，听其照例，分别找赎，若远在三十年以外，契内虽无绝卖字样者，但未注明回赎者，即以绝产论，概不找赎。” [4]而近代意义上之取得时效制度首先见于1909年的《大清民律草案》。而1929年—1931年的《中华民国民法》亦将取得时效区分为动产所有权取得时效、不动产所有权取得时效和所有权以外其他财产权的取得时效来加以规定。但新中国成立后，受苏俄民法典影响，我国《民法通则》中只规定了诉讼时效，而并未规定取得时效。其另一重要原因在于：当时大多数学者认为无偿取得他人物的所有权和他物权乃不道德之举，与我国传统之“拾金不昧”的美德相违背，有碍社会秩序的建立。但实际上取得时效之重要功能即在于禁止占有与所有权之间的无休止分离，并以此维护公共秩序的安全性，因此建立取得时效制度实乃必要。并且基于我国民法深受德国民法的影响，加之我国不动产登记制度的不完善的考虑，笔者建议我国应采用德国的复杂式个别主义的立法体例。但同时为了使消灭时效与取得时效中的共通规定相统一衔接，并且使法律规定简明化，应规定取得时效中的一些问题（如时效的中断、中止）准用总则时效中的一般规定。
二、取得时效的适用范围
法国民法典继承了罗马法的传统将取得时效的适用范围限定在动产和不动产所有权。德国民法典则将取得时效的适用范围扩张至所有权以外的以占有为要素的限制物权。至日本民法典和我国台湾地区民法，其取得时效的适用范围扩大到一般财产权。而对于不适用取得时效制度的客体范围笔者将其归纳为以下三大类别：
1、非融通物。主要包括公有物、公用物、禁止流通物、不得私有物。[6]如《法国民法典》第2226条即规定：“对于不能买卖的物件，不得适用时效的规定。”此外采矿权等自然资源使用权由于其取得和转让以获得行政许可为前提，因此也应归入此类中。
2、占有不能的财产权利。如不表现或不继续的地役权以及在实行前无从行使或表现于他人的物或权利上的权利。由于时效取得以持续公开占有为成立要件，因此无法持续、公开占有的权利也自然不适用取得时效制度。
3、优先适用其他制度取得的财产权利。如善意取得制度和先占制度排除取得时效制度的适用。因此，可依善意取得制度取得的财产权利以及应适用先占制度的无主物就不适用取得时效制度。
此外，对于已登记的不动产是否适用取得时效制度学界存在较大分歧。一种观点认为，既然物权法以登记作为确定物权权属的法定证据，并且登记对于社会秩序的维护、第三人利益的保护、交易安全的保障等均起着十分重要的作用，这就要求对于己经登记的不动产，不得再适用取得时效制度。另一种观点认为取得时效制度设立的目的在于保护一定的既成的客观状态，并且为了尊重占有人及交易第三人所形成的信赖关系，为此，标的物的登记与否，并不影响占有人依照取得时效制度而取得财产的权利。对此学者王利明认为，由于我国不动产登记制度极不完善，而且我国登记机关采取的主要是一种形式审查方式，因此登记错误不可避免，既然公信原则无法确定财产的归属状况，从而无法保证交易之安全，那么就有必要引入取得时效制度。[7]对此笔者亦持赞同意见，另外想补充的是，即使在主张不动产所有权时效取得仅限于他人未登记不动产的德国，其民法典也对此作出了例外性的规定。《德国民法典》第927条第一款第一句规定：“土地由他人自主占有三十年以上的，可以通过公示催告程序排除土地所有人的权利。”综上所述，未充分发挥取得时效制度的功能，我国宜采用否定主义，即取得时效制度之适用不以未登记的不动产为限。
我国学者对德国民法将取得时效制度适用范围扩张至 以占有为要素的限制物权基本上持赞同意见，但在对于取得时效制度是否适用于无形财产权利，特别是知识产权的问题上却存在分歧。有学者认为有必要将知识产权纳入取得时效的客体范围，其理由是：这些权利依其性质以占有为要素，并有继续占有的可能，因此将这些新型权利纳入取得时效制度符合取得时效制度的初衷。[8]但亦有学者认为无形财产权利中的知识产权不宜适用取得时效制度，其理由有二：首先，知识产权中的诸多规定业已经过法律的精心衡量，在社会公共利益和私人权益之间取得了一个衡平点，若适用取得时效制度反而慧造成侵害相应权利的法律后果。其二，知识产权严格的期限性质使取得时效制度的“经过一定期间”要件难以满足。对此笔者认为取得时效制度不宜适用于知识产权领域，理由除上述两点外，笔者亦认为知识产权作为无形财产权利，对其载体之占有并不意味着对权利本身的占有，因此对其时效取得要件中的“占有”亦难以认定。
另外，对于债权是否适用取得时效制度，国内外学者亦有不同意见。日本学者认为，债权适用取得时效，只不过仅以能够成立权利继续形式事实状态的债权为限。[9]而德国法国学者对此多持否定意见，我国学者亦多认为债权不宜适用时效取得。对此，笔者认为，债权不应当适用取得时效制度，其应受诉讼时效调整，超过诉讼时效，债权人丧失胜诉权，但债权之标的物却可适用时效取得。
三、取得时效的构成要件
依古罗马法，要成立时效取得必须具备5个条件：①要求时效取得的人必须在规定的期限内没有中断过占有；②占有必须是根据正当原因（ex iusta causa）实现的；③占有的取得也必须基于善意；④有关物必须能够成为所有权的标的；⑤在任何时候，物都不是被窃取的或者以武力夺取的。[10]依现今学者之观点和各国立法来看，取得时效的构成要件有二：即“占有”和“经过一定期间”。
1、占有。首先，该占有必须是自主占有，即以所有者的意思而为占有。但由于“所有之意思”乃当事人之内心状态，难以举证证明，因此一般采推定之方法，即只需证明占有的事实，就可推定占有人以所有之意思而为占有。而对此美国一些州的法律要求占有人主张自己是自主占有则必须出示假有效文书。并且如果出示假有效文书，还可以适当减少法定时效期间。[11]但假若占有人经所有人同意占有他人物或占有人的占有权是基于所有人的所有权而派生的，则不可因时效取得所有权。如暂时持有人（不确定持有，即为他人占有），依法国民法典第2236条规定：“不论经过多长的期限，不得因时效而取得所有权”。法国之判例亦确认当承租人在租期届满后继续占有租赁物时，除非他转换其占有名义，否则其永远不能基于时效而取得租赁物的所有权。[12]此外“单纯权力”行为和“单纯容许”行为[13]亦不构成自主占有。
其次，占有还必须公开和平占有，即占有人必须毫不隐匿的占有他人物，并以非暴力和胁迫手段维持其占有。对于公开占有应以一般社会观念加以认定，于法律上占有人亦被推定为公开占有。于美国法上，窃取他人财物者被认定是秘密占有，遗失物或丢失物的发现者可被推定为公开占有。[14]但依德国民法，只要自主占有人在其自主占有权方面是善意的，对被盗之物和遗失之物都可以通过时效取得所有权。[15]而对于和平占有，只要其维持占有的手段是和平非暴力的即可，而不论其取得占有的手段暴力与否。和平、公开占有的相对面为暴力、隐秘占有。暴力、隐秘占有又称为瑕疵占有，它主要运用于占有取得、维持。瑕疵占有具有相对性和限时性。所谓限时性，即可因实现而改变其状态；所谓相对性，即对他人或有瑕疵，但对所有人无瑕疵者，乃属于无瑕疵占有。[16]
再者，占有必须持续占有。即占有不能中断。但如果按土地的性质、特点，对土地的使用是季节性的，而不是经常不断的使用，法律并不要求占有人必须天天不间断地占有土地方构成持续占有，占有人依其季节占有使用土地持续经过法律规定的时效期间，也应是持续占有。[17]同样，占有人将占有无出租或因某种原因暂时离开，但只要其没有放弃占有之意思，则不影响持续占有的成立。
最后，对于占有人是否必须是善意占有，学界尚有争议，且各国立法上亦有不同见解。德国民法典937条第2款明确规定：“取得人在取得自主占有时非出于善意或者在以后知悉所有权不属于自己的，不成立因时效而取得所有权。”而日本民法典186条第1款则规定占有人的善意可推定之。法国民法则认为善意只要存在于构成正当权利证书的法律行为成立之时即可，其占有在此后是否变为恶意则无关紧要。[18]我国台湾地区民法则更进一步，动产所有权的取得时效不以善意为要件，而不动产所有权的取得时效，根据占有人是否具有善意又区分为长期时效（20年）和短期时效（10年）。[19]对此，笔者认为善意乃为当事人之主观心理状态，很难举证证明，而一般宜采用推定之方法，而这样做的结果实际上也使得“善意”要件变得可有可无，因此还不如不把善意作为取得时效成立的要求，而宜将其作为区分占有期间的标准，善意者适用较短的取得时效期间，而恶意者适用较长的取得时效期间，而善意与否由当事人举证证明。
2、经过一定的期间。取得时效非即时取得，须经过一定期间才告完成。法国民法上长期取得时效30年，而短期取得时效为10—20年。而美国各州规定的不动产权利取得时效大约在10—20年之内，动产取得时效在2—6年间。
注释：
[1] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第288页。
[2] 详见王利明：《建立取得时效制度的必要性探讨》，原载《甘肃政法学院学报》2002年第2期。见中国民商法律网（http://www.civillaw.com.cn/）2004年1月10日。
[3] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第299页。
[4] 参见《德国民法典》900条，1033条。
[5] 详见侯利宏：《取得时效研究》，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年版，第15页。
[6] 参见王利明：《建立取得时效制度的必要性探讨》，原载《甘肃政法学院学报》2002年第2期。见中国民商法律网（http://www.civillaw.com.cn/）2004年1月10日。
[7] 参见侯利宏：《取得时效研究》，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年版，第14页、第42页。
[8] 参见侯利宏：《取得时效研究》，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年版，第40页。
[9] 详见［英］巴里．尼古拉斯：《罗马法概论》（黄风译），法律出版社2000年版，第128页至第130页。
[10] 马新彦：《美国财产法与判例研究》，法律出版社2001年版，第113页。
[11] 详见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第234页。
[12] “单纯权力”行为是指一项权利的行使或一项自主占有的运用（并不侵犯他人的权利）。“单纯容许”行为是指当事人根据一项无偿的许可（许可人即土地所有人随时可予以撤销）而对他人的地产进行支配。
[13] 马新彦：《美国财产法与判例研究》，法律出版社2001年版，第16页。
[14] ［德］曼弗雷德．沃尔夫：《物权法》（吴越、李大雪译），法律出版社2002年版，第318页。
[15] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第148页至第149页。
[16] 马新彦：《美国财产法与判例研究》，法律出版社2001年版，第112页。
[17] 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第247页。
[18] 侯利宏：《取得时效研究》，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年版，第5页至第6页。