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关于印发宁波市评标专家和评标专家库管理规定的通知

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关于印发宁波市评标专家和评标专家库管理规定的通知

浙江省宁波市人民政府


关于印发宁波市评标专家和评标专家库管理规定的通知

甬政发〔2010〕26号


各县(市)区人民政府,市政府各部门、各直属单位:
  《宁波市评标专家和评标专家库管理规定》已经市人民政府同意,现予以印发,请认真贯彻执行。


                       二○一○年三月十六日


      宁波市评标专家和评标专家库管理规定

 第一章 总 则

  第一条 为加强对评标专家的监督管理,规范评标活动,保证评标活动的公平、公正,实现专家资源共享,根据《中华人民共和国招标投标法》、《政府采购法》、《评标专家和评标专家库管理暂行规定》(国家计委令第29号)和《宁波市招标投标管理暂行办法》(市政府令第117号)等法律法规的有关规定,结合我市实际,制定本规定。
  第二条 市政府建立全市统一的综合评标专家库,为工程建设、货物和服务采购以及其他公共资源交易项目的评标(评审)活动提供专家资源。
  市综合评标专家库由市公共资源交易工作管理委员会办公室(以下简称“市公共资源交管办”)会同市各行政监督部门和各县(市)区联合组建。
市监察局负责督促和检查市综合评标专家库的组建、管理和使用。
  第三条 浙江省综合评标专家库建立以后,市综合评标专家库作为省综合评标专家库宁波分库,纳入省综合评标专家库统一管理。
  各县(市)区原建立的评标专家库入库专家按本规定的专家入库条件和资格审查办法,进行资格审查,达到市综合评标专家库入库条件的,统一并入市综合评标专家库,实行资源共享。
  第四条 市公共资源交管办负责市综合评标专家库的组建和运行管理,主要职责有:
  (一)牵头对市各行政监督部门和各县(市)区的评标专家库(名册)进行整合和归并;
  (二)制定市综合评标专家库和评标专家的监督、管理和使用等方面的规章制度;
  (三)负责对市综合评标专家库信息化管理系统运行情况和日常使用情况进行监督检查;
  (四)协调市各有关行政监督部门和各县(市)区做好评标专家的推荐和征聘工作;
  (五)负责评标专家的政策法规培训、考试和发证等工作。
县(市)区公共资源交管办协助市公共资源交管办做好评标专家的推荐、日常监督和考核等相关工作。
  第五条 市级各有关行政监督部门配合市公共资源交管办确定市综合评标专家库的专业分类设置,并按以下职责分工负责各类评标专家的推荐、入库资格审查、日常监督考核和年度综合考评等工作:
  市建委负责房屋建筑和市政公用工程类专家;
  市城市管理局负责市政公用设施和园林绿化养护类专家;
  市交通(港口)局负责公路、港口与航道建设工程类专家
  市水利局负责水利水电建设工程类专家;
  市信息产业局负责信息化(通信)工程类专家;
  市环保局负责环境保护工程类专家;
  宁波电业局负责电力建设工程类专家;
  市财政局负责政府采购货物和服务类专家;
  市经委负责化工、冶炼、石油天然气等工业工程和机电设备采购类专家;
  市国土资源局负责地矿类和土地评估及整理类专家;
  市林业局负责林业类专家;
  市科技局负责地震研究、科研课题类专家;
  市文广新闻出版局负责文化遗产保护类专家;
  市外经贸局按照国家商务部有关规定负责管理进口机电设备采购类专家。
  市其他有关行业行政监督部门按其职责分工负责对与其相关专业的专家进行监督管理。
 市发改委负责对参加市重点工程招标评标的各类专家进行资格审查和日常监督考核。
  不同行业同类专业专家的入库资格审查和日常监督考核由相关行政监督部门共同负责。
  第六条 市公共资源交易中心(以下简称“市交易中心”)受市公共资源交管办的委托,负责市综合评标专家库的日常运行和维护;负责市综合评标专家库信息化管理系统的开发、运行和维护等工作,指导各县(市)区交易中心做好系统的操作查询和安全保密等工作,建立评标专家个人档案,并配合各有关监管部门(机构)做好评标专家的动态管理。
各县(市)区交易中心负责市综合评标专家库网络终端的日常维护和运行,配合市交易中心做好有关工作。

 第二章 专家征聘和入库资格审查

  第七条 评标专家应具备以下条件:
  (一)廉洁自律、作风正派、秉公办事,具有良好的职业道德,遵守纪律,服从有关部门(机构)的监督管理;
  (二)熟悉评标项目招投标的有关法律法规,熟练掌握相关工程技术、经济及管理方面的理论知识,有丰富的实践经验;
  (三)从事相关领域工作满8年并具有下列条件之一者:
  1.取得高级职称。
 2.取得中级职称或取得国家人事部认可的各类工程技术、经济、法律等相关执业(职业)资格时间满5年。
  (四)健康状况良好,能胜任评标工作,年龄一般在70周岁以下;资深专家或特殊专业,视需要可放宽到75周岁;
  (五)能够认真、公正地履行职责,无因招投标活动和经济犯罪而受到行政、刑事处罚或被取消评标专家资格的。
  特殊专业,评标专家难以达到第(三)款要求条件的,可适当放宽入库标准,具体入库条件由市公共资源交管办会同市有关行政监督部门研究确定。
  第八条 市综合评标专家库按照工程建设、政府采购、卫生医疗、公共资源开发配置等进行分行业分类管理,并根据实际需要设置评标专业。
  第九条 市公共资源交管办组织有关行政监督部门根据评标专家库专业设置的需要,通过网络或报刊等媒介公开发布聘请评标专家的信息,向全社会征聘技术、经济、法律等方面的专家,入选市综合评标专家库。
  第十条 征聘专家采取个人申请和单位推荐两种方式。采取单位推荐方式的,应事先征得被推荐人的同意。
  个人申请或单位推荐的评标专家,应当据实填写《宁波市综合评标专家库专家申请(推荐)表》,并提供相应的专业资格证明文件,包括:身份证、相关学历证书、专业技术资格证书、注册执业资格证或其它有效证件等原件及复印件各一套;证件原件审核后退回,复印件存档备查。
  第十一条 专家应当根据《宁波市综合评标专家库评标专业设置表》申报评标专业。每个专家可申报的评标专业原则上不超过3个。
  第十二条 纳入市综合库的市内专家实行地域管理,并分为以下9个地域:市区(含海曙、江东、江北、国家高新区,下同)、余姚、慈溪(含宁波杭州湾新区)、奉化、象山、宁海、鄞州(含东钱湖旅游度假区)、镇海、北仑(含宁波保税区、梅山保税港区、大榭开发区)。
  第十三条 申报专家可以根据其常住地或工作方便,选择确定一个地域作为其应聘所在地。市区征聘到的专家由市交易中心受理、登记、汇总后,报市公共资源交管办。县(市)区征聘到的专家,由第十二条所指8个县(市)区公共资源交易中心和交管办受理、登记并按本规定的专家入库条件进行资格初审和汇总后报市公共资源交管办。
  第十四条 建立由县(市)区自行管理使用的本地区评标专家后备库。县(市)区可视本地实际和项目需要,适当放宽评标专家具体入库条件进入后备库。
没有达到国家规定必须招标规模标准的项目,可以使用纳入后备库管理的评标专家。
  第十五条 专家入库资格由市各有关行政监督部门负责审查。市交易中心汇总后的专家名单,由市公共资源交管办按专业分类和行政监管部门职责分工,分送市各有关行政监督部门。市各有关行政监督部门对拟入库专家进行资格审查后,报市公共资源交管办确认入库。
对符合条件的申请人或被推荐人,由市公共资源交管办统一颁发《评标专家证书》。
  第十六条 建立市综合评标专家库资深评标专家名册。资深评标专家由各有关行政监督部门从市综合评标专家库中挑选或直接推荐。为行政监管部门决策、解决技术难题、争议纠纷和实施评标结果后评估制度等提供技术咨询及评标服务。

  第三章 评标专家权利和义务

  第十七条 评标专家享有下列权利:
  (一)依法对投标文件进行独立评审,不受任何单位或个人的干预。对评标结论持有异议的评标委员会成员可以书面方式阐述其不同意见和理由;
 (二)要求招标人(包括代理机构,下同)提供评标所需的重要信息和数据;
 (三)接受参加评标活动的合法劳务报酬;
  (四)参加招标投标有关法律法规的学习和培训;
  (五)向有关监管部门(机构)和招标人反映评标活动中发现的违法违规行为;
  (六)对有关行政监督部门的行政处理决定进行申诉。
 第十八条 评标专家应当履行下列义务:
  (一)准时出席评标活动,自觉遵守有关法律法规规定;
  (二)有本规定第十九条规定情形的,应主动提出回避;
  (三)认真研究招标文件,依法对投标文件进行公正的评审,对所提出的评审意见承担个人责任。招标文件规定需说明扣分理由的,应作出书面说明;
  (四)自觉遵守评标工作纪律;
  (五)协助配合有关监管部门的监督和调查;
  (六)因工作单位、联系方式、回避情形等重要信息发生变化,或因工作、学习、健康等原因不能履行评标专家职责达5个工作日以上的,应以书面形式(或通过网络)及时通知市交易中心。
 第十九条 有下列情形之一的评标专家应主动申请回避:
  (一)投标人或投标人主要负责人的近亲属;
  (二)项目主管部门或行政监督部门的人员;
  (三)与投标人有经济利益关系或其他社会关系,可能影响对投标公正评审的;
 (四)曾因在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚,依法被取消评标资格的。
  第二十条 评标专家应当遵守下列评标纪律:
  (一)应准时在指定的评标室参加评标,不迟到、早退、无故缺席或委托他人。
已约定参加评标的专家遇特殊情况不能参加评标,应及时通知选聘其作为评标专家的相关交易中心,并提供本人签字的书面说明材料;
  (二)出席评标活动时,应随带有效身份证明,依法接受有关监管人员的核验和监督;
 (三)不得向招标人探询授标意图,不得因个人成见影响评标的公正性;
 (四)严格遵守廉洁规定和保密纪律。从接到评标通知到中标通知书发放之前,不得与投标人或其他利害关系人有任何私下接触,不得收受投标人任何财物好处,不得向投标人透露与评标有关的情况。评标会议结束后,不得复印或带走与评标有关的任何资料;
 (五)评标过程中不得擅自离开评标现场。如有特殊情况,需暂离评标现场的,应事先征得有关监管部门和招标人同意。

 第四章 专家的选聘

  第二十一条 依法必须招标的项目,评标专家应当从市综合评标专家库中随机选聘。
因项目特殊,市综合评标专家库满足条件的备选专家不足的,招标人经有关监管部门(机构)同意,可从省级以上政府部门建立的评标专家库中随机选聘评标专家。个别特殊项目,经有关监管部门(机构)核准,可由招标人提供3倍以上备选专家名单并从中随机选聘,或由招标人从有关专业单位直接聘请。
 第二十二条 使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目进行招标,贷款方(资金提供方)对确定评标专家有不同规定的,可适用其规定。
有关法律法规对机电产品国际招标等公共资源交易项目的评标专家选聘另有规定的,从其规定。
  第二十三条 评标专家的随机选聘应当在市、县两级公共资源交易中心专设的市综合评标专家库网络终端,由招标人代表在有关监管部门(机构)现场监督下,通过评标专家电子选聘系统进行。选聘程序如下:
  (一)招标人填妥《专家选聘登记表》,提出项目评标专家专业组成、选聘人数、拟选聘专家时间、应回避单位(人员)名单及回避原因,经有关监管部门(机构)确认后,向交易中心窗口办理评标专家选聘登记手续。
 (二)招标人可根据国家、省、市的有关规定要求需重新评标或重新招标项目的原评标专家回避。对参加过同一招标项目招标文件评审的专家,招标人也可按规定申请回避。
采用本款回避的,招标人应提供需回避专家名单或相应招标项目的交易登记号。
  (三)评标专家选聘应在评标前2至24小时内进行,特殊项目可根据拟聘专家居住地域分布、聘请难易程度适当提前。
  (四)交易中心窗口人员受理经有关监管部门(机构)备案确认的《专家选聘登记表》,录入评标专家电子选聘系统,由招标人代表核对后确认,并在表上签字。
 (五)招标人代表应在已确定的选聘时间到达交易中心,在交易中心窗口人员指导下,使用评标专家电子选聘系统完成专家选聘;也可按招标人已设定的选聘时间由评标专家电子选聘系统自动完成专家选聘。
  (六)评标专家电子选聘系统应向招标人代表反映需选聘专业的专家总人数和本次选聘实际可选专家人数等信息。
实际可选专家人数应当不少于需抽取人数的3倍。
  (七)评标专家随机选聘一般采用语音自动通知系统通知落实评标专家,告知评标的地点和起止时间,但不告知具体评标项目及招标人名称等信息。
特殊项目,采用由招标人提供3倍以上专家名单从中随机选聘评标专家的,由招标人指派专人在交易中心专职工作人员的指导下,通过随机选聘程序和人工电话通知完成评标专家选聘。招标人应负责市外专家的接送和安全等工作。
 (八)招标人代表一般应在评标开始前15分钟,凭加盖受理章的《专家选聘登记表》向交易中心窗口提取密封的《评标委员会成员表》。
  《评标委员会成员表》一式两联,一联招标人自存,一联由招标人在评标结束后密封送交易中心留存。
 第二十四条 招标人在市交易中心网络终端选聘的专家,需到市交易中心外评标的,专家的接送和安全由招标人负责。
 第二十五条 特殊情况,招标人通过电子选聘系统没有完成评标专家选聘的,应及时报告有关监管部门(机构),依法确定评标专家选聘办法。需补聘专家的,应当重新向交易中心办理评标专家选聘的相关手续。
 第二十六条 招标人应在评标开始前,在有关监管部门(机构)监督下打开密封的《评标委员会成员表》,并核对专家身份。招标人发现评标专家有身份不符、专业不符、人数不符以及需提请回避等特殊情况的,应立即报告有关监管部门(机构),及时确定补救措施。需补充选聘相应专家的,应当及时向交易中心办理补聘手续。

  第五章 监督管理

  第二十七条 市公共资源交管办应当会同市有关行政监督部门建立健全评标专家库和评标专家的管理制度,加强对评标专家的监管。
 第二十八条 建立健全市综合评标专家库信息化管理系统的运行安全措施。市综合评标专家库各网络终端实行专人操作和专用密码管理,市交易中心建立评标专家电子选聘系统运行日志和岗位操作日志。所有涉及评标专家选聘、语音通知的服务器原始数据应保留完整,不得删改。
 市和县(市)区公共资源交管办应当加强对市综合评标专家库信息化管理系统运行情况的日常监督检查。
  第二十九条 建立评标专家个人档案,对评标专家实行动态管理。评标专家个人档案,主要保存和记录评标专家个人信息、证明(证件)资料、信誉记录及参加评标和培训等活动情况。市交易中心应认真做好评标专家个人信息的收集、修正和补充等日常工作。
 第三十条 建立评标专家综合考评制度,综合考评包括日常考评和年度审查。
日常考评由有关监管部门(机构)负责,按照《评标活动记录表》的要求,对专家参加评标活动的迟到早退、遵守评标纪律、工作态度等情况进行记录并考评。
  年度审查每年一次,由市公共资源交管办组织市各有关监管部门(机构)、各县(市)区公共资源交管办,按本规定规定的专家入库资格审查程序,依据评标专家个人档案,由市有关行政监督部门(机构)作出优良、合格、不合格的考评。
 有关行政监督部门和各县(市)区公共资源交管办应加强对专家的监督管理,发现问题及时查处和记录,并抄报市公共资源交管办,由市交易中心负责记入评标专家个人档案。
第三十一条 建立评标专家继续教育制度。由市公共资源交管办和各行政监督部门按职责分工共同负责对评标专家进行法律法规培训和考试,考试结果由市交易中心负责记入评标专家个人档案。
  第三十二条 评标专家有下列情况之一的,有关行政监督部门应作出终止或取消其评标专家资格的决定:
 (一)年度综合考评不合格的;
  (二)因年龄、健康状况等原因不能胜任评标工作的;
  (三)因工作调动等原因不再适宜担任评标工作的;
 (四)经本人申请不再担任评标专家的;
 (五)因招投标活动和经济犯罪受到行政、刑事处罚的;
  (六)其他法律、法规规定不适宜担任评标专家的。
  第三十三条 评标专家名单及评标活动有关情况,在评标结果确定前应当保密。招标人、公证机构、交易中心和有关监管部门(机构)等参加评标的工作人员,应忠于职守,秉公办事,严格遵守工作纪律和各项规章制度,不得外传评标的任何情况,不得以管理和服务为名,非法干预评标专家的评标活动。
  第三十四条 市综合性评标专家库的运行、管理、使用和专家的评标活动接受社会监督。任何单位和个人有权向有关监管部门(机构)、市公共资源交管办和行政监察机关举报。

 第六章 责任追究

  第三十五条 违反本规定第二十一条规定,招标人(代理机构)擅自确定评标专家的评标无效。招标人应按本规定重新确定专家,组成评标委员会重新进行评标。给他人造成损失的,由招标人依法承担赔偿责任。情节严重的,由有关行政监管部门依法作出行政处罚。
  第三十六条 评标专家有下列情况之一的,有关监管部门(机构)应对其进行告诫提醒;情节严重的,应对其作出罚款、暂停三个月至一年评标资格、取消其评标专家资格的行政处理决定,并作为违法行为记录在市交易中心网站上予以公示:
 (一)不认真履行评标义务,3个月内被同一选聘终端抽中而连续推辞(指无故拒绝、中断接听等情形)达5次以上的;
  (二)已确认参加评标,又无故不到或不提前通知交易中心请假,半年内累计达5次以上的;
  (三)委托他人代替评标或在评标过程中擅离职守的;
  (四)不按照招标文件确定的评标标准和方法评标,或使用招标文件没有规定的评标标准和方法评标的;
  (五)接受投标人或其他利害关系人宴请、礼品(金)或其他好处的;
  (六)与投标人或其他利害关系人有私下接触或泄露评标信息的;
  (七)不自觉遵守法定回避制度的;
  (八)在评标过程中不能认真公正的履行职责,被有关监管部门(机构)日常考评或评标后评估定为不认真或显失公正的;
  (九)不遵守评标区管理规定,不按规定上交手机等通讯工具并私自与外联系,违反评标纪律破坏评标秩序的;
  (十)拒绝接受有关部门组织的法律法规培训和考试的;
 (十一)有其他违反法律法规规定行为的。
 第三十七条 由于评标专家个人违规行为给招投标当事人造成经济损失的,相关评标专家应当承担经济赔偿责任;构成犯罪的,将移送司法机关追究其刑事责任。
  第三十八条 任何单位和个人在评标专家库和评标专家使用、监督、管理过程中,违反本规定有关规定,有失职、渎职和徇私舞弊等行为的,或借管理和服务为名非法干预评标工作的,由有关部门根据情节轻重给予相应的行政处分;构成犯罪的,移送司法机关追究其刑事责任。

 第七章 附 则

  第三十九条 市综合评标专家库建立后,各部门以前建立的评标专家库一律停止运行。本规定施行后,《宁波市评标专家库(网)和评标专家管理实施细则》(甬政办发〔2003〕275号)停止执行,各地、各部门已经颁布的相关规范性文件,凡与本规定相抵触的,按本规定执行。
 第四十条 本规定由市公共资源交管办负责解释,自发文之日起施行。


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对张学英诉蒋伦芳案判决的三点质疑

陈 岑

(郑州大学 法学院 河南 郑州 450052)

[内容摘要]
民法上的违背公序良俗原则的行为无效,指的是,法律行为违反公序良俗无效。民法要判断的是:当事人实施的法律行为是否产生法律上的约束力,而不是当事人的一切行为。夫妻之间相互有继承权,指的是客观意义上的继承权,而非主观意义上的继承权。依据特别法优于一般法的原理,《继承法》应优先《于民法通则》适用。
[关键词]公序良俗 法律行为 客观意义上的继承权 特别法 一般法


[基本案情]
被告蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚。1996年,黄永彬认识了原告张学英,并与张同居。2001年4月22日,黄患肝癌去世,在办丧事时,张当众拿出黄生前的遗嘱,称她与黄是朋友,黄对其财产作出了明确的处理,其中一部分指定由蒋继承,另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她,此遗嘱经公证机关于4月20日公证。遗嘱生效后,蒋却控制全部遗产。张认为,蒋的行为侵害了她的合法权益,按《继承法》等有关法律规定,请求法院判令蒋给付遗产。1

[审判要旨]
一审法院认为,该遗嘱虽是遗赠人黄永彬的真实意思的表示且形式上合法,但在实质赠与财产的内容上存在违法之处:黄的住房补助金、公积金及一套住房属夫妻共同财产,而黄未经蒋的同意,单独对夫妻共同财产进行处理,侵犯了蒋的合法权益,其无权处分部分应属无效。且黄在认识张后,长期与张非法同居,其行为违反了《婚姻法》有关规定,而黄在此条件下立遗嘱,是一种违反公共秩序、违反法律的行为。故该院依据《民法通则》第7条(公序良俗原则)的规定判决,驳回原告张学英获得遗赠财产的诉讼请求。
二审法院认为,应当首先确定遗赠人黄永彬立下书面遗嘱的合法性与有效性.尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力,遗嘱也系其真实意思表示,且形式上合法,但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。《婚姻法》第26条规定:“夫妻有相互继承遗产的权利”。夫妻间的继承权,使婚姻效力的一种具体体现,蒋伦芳本应享有继承黄永彬遗产的权利,黄将财产赠与张学英,实质上剥夺了蒋的合法财产继承权,违反法律,应为无效。
二审法院认为,《婚姻法》和《继承法》为一般法律,《民法通则》为基本法律。依据《立法法》,《民法通则》的效力高于《继承法》,后者若与《民法通则》的规定不一致,应适用《民法通则》。该院认为原审事实清楚,适用法律正确,作出维持一审的判决。

[评析]
一审法院依据《民法通则》第七条的规定,判决向婚外同居人的遗赠无效后,引起了强烈的反响,在法学理论与实务界,形成了两种截然不同的观点。
赞成该判决的人从法官的自由裁量权、实体公正、法院审判的社会效果、民法基本原则的功能上进行论述。反对的人分别从法律适用原则上、法律与道德的关系上、法院的独立审判与公众舆论的关系几个方面表达了对法治建设的忧虑。
综合两级法院的判决,主要有三个理由,一、黄永彬的遗嘱行为和遗嘱内容违反公序良俗,应无效。二、黄的遗嘱实质上剥夺了蒋的合法财产继承权,违反《婚姻法》关于夫妻相互享有继承权的规定,应为无效。三、本案应适用《民法通则》关于民法基本原则的规定,不应适用《继承法》。笔者分别对以上三点提出质疑,求教于大家。

质疑之一、该遗嘱是否违背了公序良俗

关于对婚外同居人的遗赠行为的效力,有不同看法。梁慧星先生在其《市场经济与公序良俗》一文中明确写明,对婚外同居人的赠与和遗赠行为属违反公序良俗的行为,应无效[1](P57)。但台湾地区王泽鉴先生认为:"在现代多元化社会,关于公共秩序和善良风俗,难期定有一尊之见解,关于性自由及性道德之观念,亦正处于过度变迁时期,其是否违反公序良俗实难作绝对肯定之判断。"[2](P141)
笔者认为,本案中死者黄永彬所立的遗嘱并未违背公序良俗,理由如下:

一、 公序良俗原则的适用对象

公共秩序和善良风俗,合称公序良俗,是现代民法通行的一项基本原则.它要求民事主体的行为应当遵守公共秩序和善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。
公序良俗原则作为民法的基本原则,在性质上属于一般条款,对立法、司法和民事活动都有指导和约束的作用,许多具体条款都是公序良俗原则的具体化。公序良俗原则还有补充作用,弥补具体规范的不足。公序良俗原则的内涵与外延很不确定,“只是为法官指出了一个方向,由法官朝着这个方向进行裁判,至于在这个方向走多远,全凭法官自己判断”[1](P61)。从这个意义上讲,赋予法官自由裁量权,授权法官于个案中进行判断。如果法官认为当事人的行为违反了公序良俗原则,即可宣布其行为无效,从而维护国家的公共秩序和社会的一般道德。
但我们必须清楚,民法上讲的违背公序良俗原则的行为无效,指的是,法律行为违反公序良俗无效。民法要判断的是:当事人实施的法律行为是否产生法律上的约束力,而不是当事人的一切行为。法律行为无效制度的实质并非在于对违法行为或违反道德的行为予以制裁,而只是不使其产生法律上的约束力,不可强制要求履行。简言之,法律秩序拒绝给不道德的行为提供履行强制。对违法行为,违反公序良俗的行为予以制裁,是公法和道德领域的问题。
毫无疑问,本案的原告与遗赠人(他人之夫)同居的行为是违反道德的,有饽善良风俗的。但本案原告诉求的,法院予以审理的是,遗赠人的遗赠行为是否违背公序良俗,遗嘱是否合法有效,原告能否依据经公证的遗嘱取得遗产,除此之外,法官无权作出裁判。
非常明显,许多人包括部分法律人没有抓住问题的关键点,将对遗赠行为效力的判断与遗赠人与原告的同居行为的行为性质的判断,掺杂在一起,进行道德判断。将一个极富感情色彩的二奶称号加在原告头上,利用当前人们对有损婚姻关系现象的痛恨心理,通过舆论界,错误地引发了法律与道德(特别是私生活领域的性道德),这一敏感话题的讨论,转移人们的视线,给法院以压力,造成未审先判的气势,损害了法律的独立价值。

二、 公序良俗原则的判断标准

要判断一个法律行为是否违反法律、是否违反善良风俗,无非从以下几个方面来考察:
一、法律行为的客体。法律行为的客体是当事人权利义务指向的对象。如客体本身具有违法性和反社会性,则法律行为为违法行为或违反公序良俗的行为。如以人的身体,身体一部分为标的的合同,奴隶买卖合同、代孕母协议、买卖赃物、珍稀动物等。
二、法律行为的内容。法律行为的内容为当事人的权利义务,如当事人享有的权利、承担的义务具有违法性或反社会性,法律行为即为违法行为或违反公序良俗的行为。如不结婚之约定、负担杀人等犯罪行为义务之约定、私通之约定、赌博行为等。
即使目的或动机善良,不具有违法性,但法律行为内容违法或具有反社会性,法律行为即无效。例如:一位丈夫向其妻子承诺,今后不单独进行业务履行或娱乐履行。妻子要求这样承诺,旨在防止已经有过过错的丈夫实施有害婚姻的进一步行为(与其他女人在一起),这个目的无可厚非,但德国帝国法院认为:对丈夫的行动自由作出这样的限制,有违婚姻的道德本质,违反善良风俗[3](P511)。
本案中,遗嘱的内容只是黄永彬将自己的财产赠与给张学英,具体二者之间的关系不是遗嘱及遗嘱行为的内容,法院认为,遗嘱内容合法违反公序良俗显然有误。
三、一定法律行为的内容因与金钱相结合,而违法或违背公序良俗。例如,给证人以报酬的允诺,付金钱而为性交的行为等。
四、法律行为本身并不违反法律、公序良俗,但条件的违法性或反社会性,可能影响到法律行为的效力。只要,于条件成就时,履行该法律行为有助于增长反社会行为的危险,条件的违法性将导致法律行为无效。例如, 以建立或维持不论关系(姘居)之赠与,应为无效。但已结束不伦关系为条件之分手金给予合同,应为有效[4](P340)。因其履行对社会并无害处。
五、动机或目的具有违法性或反社会性,致使法律行为无效。一般说来,动机是推动行为人去追求某种目的的内在动力和内在起因。目的是在一定动机的推动下,希望通过实施某种行为达到的某种结果。
对民事法律行为的效力评价,一般并不去考察当事人的动机和目的,但当动机或目的与法律行为相结合,有助长反社会行为实现的具体危险时,法律行为也具有了反社会性。当事人的非法目的和动机就会导致法律行为的无效。如为履行一个非法约定所作的给付行为、债务免除行为。
为了保护交易安全,保护无过错方的利益,仅表意人主观上有非法动机和目的不能影响到法律行为的效力。只有在"一方当事人追求的不法目的,为他方所知悉时",才能认定该行为无效。例如,以卖淫为目的而承租房屋,在房东不知情的情况下,租赁合同并不无效。

长沙市市政工程设施管理办法

湖南省长沙市人民政府


长沙市市政工程设施管理办法

(长沙市人民政府令第08号 1992年8月12日)


第一章 总则

  第一条 为加强市政工程设施管理,充分发挥其效能,更好地为生产和人民生活服务。根据国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本市城市规划区内下列市政工程设施属本办法管理范围:

  (一)道路设施:包括车行道、人行道、广场、停车场、街头空地、路肩及雕塑、喷泉等道路设施;

  (二)桥涵设施:包括跨河桥、跨线桥、立交桥、过街人行桥、过街地下通道、涵洞及桥涵附属设施;

  (三)排水设施:包括雨水管道、污水管道、明沟、暗渠、泵站污水处理厂及排水附属设施;

  (四)防洪设施:包括防洪堤岸、防洪墙、河坝、防洪闸、排涝排渍泵站、排洪道及防洪附属设施;

  (五)道路照明设施:包括道路、桥涵、广场、街巷及公共场地的照明设施。

  第三条 市政工程设施实行统一管理与分级分部门管理相结合的制度。

  长沙市城市建设局负责市政工程设施的统一管理。

  水利、电业、交通、港务等管理部门,应按照市人民政府规定的管理范围共同做好市政工程设施的管理工作。

  各区、县市政工程设施管理部门负责辖区内市政工程设施的管理工作。

  第四条 市政工程设施的建设、维护和管理,应遵循统一规划、统筹安排、合理布局、综合配套、建设与维护管理并重的原则。

  第五条 城市新区开发和旧区改造,必须把市政工程设施配套建设项目纳入开发和改造计划。并按照先地下后地上的顺序进行。

  第六条 市政工程设施建设的工程设计、施工,应由取得市政工程设计、施工资格的单位承担。工程竣工后,须经市政工程设施主管部门验收合格,方可使用。

  第七条 凡新建、扩建、改建项目,需要增加市政工程设施容量的,由建设单位报规划、市政设施主管部门审批。所需增加设施容量的投资纳入项目计划后,由市政工程设施主管部门统一建设。

  第八条 全市公民都应树立爱护市政工程设施的优良风尚,都有保护市政工程设施的义务,并有权制止和检举损坏市政工程设施的行为。

第二章 道路桥涵管理

  第九条 市政工程设施管理部门应定期检查道路、桥涵设施完好状况,及时清理道路、桥涵上的障碍,维修破损设施,保证交通安全、畅通。

  第十条 按规划新建、拓宽、翻建道路时,妨碍道路工程建设的一切建筑物、构筑物及管线,都应服从道路工程的需要,按有关规定拆迁。

  第十一条 机动车、畜力车不准在铺装的人行道上行驶和停放,履带车在铺装路面上行驶,应经市政工程设施管理部门许可,并采取相应的防护措施。

  第十二条 未经批准,任何单位和个人不得占用、挖掘道路。确因需要临时占用、挖掘道路的,必须经规划管理部门、市政工程设施管理部门和公安交通管理部门联合审批,按规定交纳占道费、挖掘道路复原费等费用后,方可施工。

  经批准占用、挖掘道路的单位和个人不得擅自扩大范围,不得超过批准时间。

  第十三条 挖掘道路的单位和个人,要在施工现场设有明显标志和安全防范设施,并按技术标准和时间要求回填。

  市政工程设施管理部门要按技术标准及时修复路面。

  第十四条 煤气、供排水、供热、电信、电力等部门,应在每年3月底前,将当年挖掘道路的计划报市政工程设施管理部门,以便统一安排,避免重复挖掘。

  第十五条 市政设施管理部门要定期油漆路名牌,路名牌应统一式样,用规范的汉字和拼音书写,并保持整洁。

  任何单位和个人不得随意移动、损坏路名牌。

  第十六条 城市中铁路与道路的平交道口必须接平,铁路与道路部门需升、降各自的设施时,施工前双方应加强联系,相互配合,保证道口路面平整。

  第十七条 设置在道路上的各种井座,不得高于或低于路面15毫米。发生井座塌陷、井盖缺损等现象,市政工程设施管理部门及有关专业部门应及时修复。

  第十八条 各种车辆通过桥涵不得违反限载、限高、限速等标志的规定。

  第十九条 任何单位和个人不得在城市道路、桥涵设施范围内从事下列活动:

  (一)擅自堆放物料,敷设、架设各种管线或装置其它设施;

  (二)擅自摆摊,集市,搭棚,盖房,插竖标牌,占道作业;

  (三)损坏道路和桥梁分隔栏杆、道路标牌等设施;

  (四)挖沙,取土,消解石灰,搅拌水泥、沙浆,倾倒垃圾、废物及其它有碍道路、桥涵设施安全和有损道路、桥涵设施的作业。

  (五)在桥梁管理区范围内停船、抛锚、进行爆炸等危及桥梁安全的生产作业。

第三章 排水设施管理

  第二十条 市政工程设施管理部门和各产权单位,要按产权所属,搞好排水设施的维修和养护,保持排水设施完好、畅通。

  第二十一条 任何单位和个人向城市排水管网铺接排水管线,必须经规划、市政工程设施主管部门批准,由市政专业部门施工,确保工程质量。

  第二十二条 任何单位和个人排入城市排水设施的污水,应达到国家规定的水质标准。向城市排水设施排放污水,应按规定交纳排水设施使用费。

  第二十三条 未经批准,任何单位和个人不得在排水设施上截流取水;不得拆除、改装、接引各种排水管线。

  第二十四条 禁止下列损坏排水设施的行为:

  (一)擅自占用、覆盖、堵塞排水设施;

  (二)排放有毒、有害、有传染病源菌、放射性、易燃、易爆等有损排水设施及危害排水工人作业安全的污水;

  (三)排放未经沉淀的施工污水和未经化粪池处理的粪便;

  (四)向排水设施倾倒垃圾及其它容易造成堵塞的废弃物;

  (五)在排水设施上修建建筑物、构筑物或设置管线。

第四章 防洪设施管理

  第二十五条 在防洪设施管理范围内修建其他工程设施,必须经水利、港务管理部门审查,规划管理部门批准,不得影响河道行洪、泄洪和排渍。

  第二十六条 沿江河的通道闸和下水道出口闸,由产权单位或使用单位负责维修和汛期防守;影响河道堤防安全时,由防洪设施专业管理部门通知产权单位限制使用、改建或封闭。

  第二十七条 任何单位和个人。不得在防洪设施范围内进行下列活动:

  (一)擅自破堤扒口、修建通道;

  (二)倾倒垃圾、废物;

  (三)擅自砍伐护堤林木;

  (四)在非港口装卸区擅自装卸货物;

  (五)擅自修建各种设施或进行采石、挖沙、取土等妨害防洪设施安全的活动。

第五章 道路照明设施管理

  第二十八条 道路照明设施必须保持完好。因建设工程需要迁移照明设施的,须报经照明设施专业管理部门批准,并按规定交纳拆迁补偿费。

  第二十九条 任何单位和个人发现照明设施损毁时,应及时向照明设施专业管理部门报告。照明设施专业管理部门应当及时修复。

  第三十条 路灯柱周围1米内,不准修建建筑物、构筑物或堆放各种物料。不准擅自利用灯柱挂横幅标语和张贴广告。非路灯管理人员不准攀登灯柱。

  第三十一条 任何单位和个人不得擅自在路灯电源上接线、接灯、安装其它电器设备;不得损坏或擅自迁移、拆除路灯杆线、灯具和其它附属设施。

第六章 奖罚

  第三十二条 有下列事迹之一的单位或个人,由市人民政府或市政工程设施主管部门给予表彰和奖励:

  (一)认真执行本办法,为维护市政工程设施作出显著成绩的;

  (二)制止和检举损坏市政工程设施行为有功的。

  第三十三条 对违反本办法规定,未取得市政工程设施建设设计、施工资格而承担设计施工任务的由建设行政主管部门按国家和省市有关规定处理。

  第三十四条 对违反本办法有关保护道路、桥涵、排水、防洪、照明设施规定的,由其主管部门视情节轻重作如下处理:

  (一)未造成设施损毁的,给予批评教育,责令其停止违章行为,并对责任者处20元以下的罚款;

  (二)造成设施局部损毁,尚不影响使用的,给予批评教育,除责令限期修复或赔偿损失外。并对责任者处100元以下罚款;

  (三)造成设施损毁,影响正常使用的,责令其恢复原状或赔偿损失外,并对责任人处500元以下罚款;

  (四)未经批准,违章占用、挖掘道路的,除补交占用、挖掘道路费,责令其停止违章行为,恢复原状或赔偿损失外,并按占用、挖掘道路费标准处以五至十倍的罚款;

  (五)对占用、挖掘道路的单位和个人或路面修复部门不按规定期限、范围和质量标准完工的,除责令限期完工外,。并按占用、挖掘道路费标准处以一至五倍罚款。

  第三十五条 违反本办法,有下列行为之一者,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚:

  (一)破坏、盗窃、损毁市政工程设施的;

  (二)占用、挖掘道路施工不采取安全防范措施造成事故的;

  (三)故意向排水沟、下水道排放、倾倒有毒有害污水和易燃易爆物质,妨害公共安全的;

  (四)拒绝、阻挠市政工程设施管理人员依法执行公务,谩骂、围攻、殴打管理人员的。

  第三十六条 市政工程设施管理人员违反本办法有关规定的,由其所在单位或上一级行政机关进行批评教育或给予行政处分外,并可按下列规定处罚:

  (一)未能保证市政工程设施正常运行的,对有关责任人员处100元以下罚款;

  (二)确因市政管理部门失职,造成财产损失或人身伤亡事故的。由市政工程设施管理部门承担赔偿责任,对有关责任人员处100元以上2OO元以下罚款。

  市政工程设施管理人员徇私枉法,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在收到处罚决定书之日起15日内向上一级行政机关申请复议;对复议决定仍不服的,可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉,也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章 附则

  第三十八条 本办法中关于占道费、挖掘道路复原费、排水设施使用费等收费标准由市物价局按有关规定核定。

  有关部门收取的上述费用,应列入预算外资金管理,专款专用,不得挪用或私分。

  第三十九条 本办法由长沙市人民政府法制局负责解释。

  第四十条 本办法自公布之日起施行。凡过去有关规定与本办法抵触的,按本办法执行。